上诉人（一审被告）开封市城区国土资源分局。

法定代表人冯某某，局长。

被上诉人（一审原告）开封华建混凝土有限公司。

法定代表人董某，董某长。

上诉人开封市城区国土资源分局因土地行政处罚一案，不服开封市金明区人民法院（2010）金行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2010年12月16日进行了公开开庭审理，上诉人开封市城区国土资源分局的委托代理人，被上诉人开封华建混凝土有限公司的委托代理人到庭参加诉讼，现已审理终结。

一审判决认定，2006年6月，开封市金明区X乡X村委会村X组与开封市华建混凝土有限公司双方在未办理合法用地手续的情况下签订了土地联营开发合同书，约定：开封市金明区X乡X村委会村X组以约30亩（以实际测量为准）废弃鱼塘作为股份参股，开封华建混凝土有限公司出资2000万元进行联合经营。2006年11月23日被告开封市城区国土资源分局对原告开封华建混凝土有限公司占地建企业的行为立案调查，2006年11月21日制作责令停止土地违法行为通知书。2007年12月10日制作土地行政处罚告知书，2007年12月10日制作土地行政处罚听证告知书，但均未有效送达。2008年3月17日被告开封市城区国土资源分局作出汴城国土（2008）第X号土地行政处罚决定，对原告开封华建混凝土有限公司作出如下处罚：1、限原告15日内自行拆除在非法占用的33亩土地上新建的建筑物和其他设施；2、恢复土地原貌；3、非法占地按每平方米30元处罚，罚款额为x元。原告不服，于2008年5月7日向开封市国土资源局申请复议，开封市国土资源局于2010年6月30日作出汴国土法（2010）X号行政复议决定书予以维持。原告以被告处罚主体错误，程序违法，认定事实错误，证据不足，适用法律错误，决定内容违法等为由向法院起诉，要求撤销被告开封市城区国土资源分局作出的汴城国土（2008）第X号土地行政处罚决定书。另查明，现原告开封华建混凝土有限公司占地面积与被告开封市城区国土资源分局处罚决定中认定的33亩占地面积不符。

一审法院认为：被告开封市城区国土资源分局作为承担市属五区集体土地管理职责的职能部门，具备行政执法主体资格。被告开封市城区国土资源分局在行政处罚程序中认定事实方面，原告开封华建混凝土有限公司与开封市金明区X乡X村委会村X组签订的土地联营开发合同证明原告占地面积是约30亩，证人张钢梁证明约20多亩，证人杜金明证明约30亩，本院实地勘验证明原告占地面积及形状与被告认定的33亩及形状不符。被告在处罚程序中认定原告违法占地33亩的主要证据不足，勘验笔录上无原告和被邀请参加人签字，程序违法。被告作出的处罚告知书和听证告知书均未向原告有效送达。综上所述，被告开封市城区国土资源分局于2008年3月17日作出的汴城国土（2008）第X号土地行政处罚决定，主要证据不足，违反法定程序，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目之规定，判决撤销被告开封市城区国土资源分局作出的汴城国土（2008）第X号土地行政处罚决定书。

上诉人开封市城区国土资源分局不服开封市金明区人民法院一审行政判决上诉称：1、被上诉人在未取得合法土地使用权的情况下，占用土地进行非农业建设，违背法律规定，应受处罚。2、上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法。3、一审法院未查明有关实情作出的判决是错误的，应予纠正。请市法院查明事实，撤销原判，维持上诉人作出的行政处罚决定。

被上诉人开封华建混凝土有限公司在二审诉讼期间未提交答辩状。

经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：上诉人开封市城区国土资源分局承担着市属五区集体土地管理职权，具备行政执法主体资格。上诉人在行政处理决定中认定被上诉人开封华建混凝土有限公司违法占地33亩的主要证据不足，在行政处罚程序中未将处罚告知书和听证告知书规范有效送达。一审判决认定的事实清楚，证据充分，上诉人开封市城区国土资源分局的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下：

一、维持开封市金明区人民法院（2010）金行初字第X号行政判决；

二、判令开封市城区国土资源分局重新作出具体行政行为。

二审诉讼费50元，由开封市城区国土资源分局负担。

本判决为终审判决。

审判长李建设

审判员韩玉安

审判员赵晓松

二0一一年一月六日

书记员张景丽