原告甘肃正升工程建设有限公司。

法定代表人孙某某。

委托代理人范田，河南惠人（略）事务所（略）。特别授权。

被告洛阳古文旅游开发有限公司。

法定代表人温某某。

委托代理人杜某某，男，67岁。特别授权。

委托代理人张某某，男，57岁。特别授权。

原告甘肃正升工程建设有限公司诉被告洛阳古文旅游开发有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告甘肃正升工程建设有限公司的委托代理人范田、被告洛阳古文旅游开发有限公司的委托代理人杜某某、张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2008年1月26日，原被告签订一建设工程施工合同，但合同签订后被告却毁约不履行合同义务，而且在订合同前后多次巧立名目收取原告费用约x余元，不予退还。被告的行为已严重侵犯了原告的合法权益，现要求被告承担违约责任，支付违约金x元，并退还原告为履行合同而交的议标费等费用x元，承担诉讼费用。

被告辩称，我公司平峰山炎黄某里文化生态旅游项目，符合孟津县旅游开发规划，现我公司已向县、市有关部门申请办理相关手续，并非原告所说的毁约，不履行合同义务。与原告方签订的道路工程，经与村委协商定为“村村通”道路，我方为提前完成景区的“三通一平”，多次通知原告提交施工有关手续，但原告一直不予提供，也不来人打招呼，无奈之下我们才安排其他人对道路进行了整修。原告向我交的议标费仅x元而不是x元。因此，违约责任在原告，我方不应承担违约金，如果合同不能履行，我方可以退回原告所交的x元，原告所说的其他x元，他们交给谁可以向谁讨要。如果法院认为我公司违约，那么我们认为这个违约金太高，请求法院依法公正、合理地确定违约金的比例和数额，予以降低。

经审理查明，洛阳古文旅游开发有限公司成立于2007年12月13日，经营范围为旅游景区开发。此前洛阳古文旅游开发有限公司未正式注册，以洛阳炎黄某里旅游开发有限公司名义对外活动，并刻有印章。2008年1月26日，甲方（即被告洛阳古文旅游开发有限公司）与乙方（即原告甘肃正升工程建设有限公司）签订一份工程施工合同，约定被告将孟津县X镇平峰山旅游景区主干道山门至地母庙路基、路面工程发包给原告，开工日期2008年3月30日（拟定），工期180天，合同价款约一千万元。如有违约，违约方应赔偿另一方1%违约金，按合同约定2008年3月30日开工，甲方应提前通知乙方，如出现不可抗拒的事情发生，甲方应以书面形式通知承包方延续原因，同时双方协商解决。合同还约定了其他事宜。

在订合同之前，双方曾就工程承包的有关事宜进行磋商，甲方雇佣人员陆朝辉以洛阳炎黄某里旅游开发有限公司名义（具体经办人是陆朝辉）与乙方（具体经办人是项目经理吕一飞）接洽、谈判。2007年12月20日，陆朝辉经手盖洛阳炎黄某里旅游开发有限公司章收取乙方议标费x元（收据注明在进入工地施工一周内退回）。2007年12月26日，陆朝辉收取乙方5000元。合同正式签订后，2008年元月26日，原被告双方正式签订合同，甲方（被告）于2008年元月27日收取乙方（原告）议标保证金x元，同日甲方给乙方发了中标通知书。甲方工作人员温某某（法定代表人）、李金超以去乙方实地考察为由收取乙方5000元，并于2008年4月11日出具书面证明。

另查明，吕一飞认为此前陆朝辉巧立名目骗其钱物，并于2008年1月26日以受诈骗金额达x余元为由向孟津县公安局报案，要求帮助追回受骗款，后未再要求处理。被告认可称孟津县公安局认为是经济纠纷而未立案。2008年2月19日，吕一飞书面证明“陆朝辉与我公司吕一飞发生的经济问题，全部是陆朝辉个人所为。”

审理中，被告坚持只收到原告x元，若合同不能履行，可以退回，其余x元不是公司行为，是个人行为，原告交给谁向谁要。被告还坚持己方没有违约，合同涉及的工程还在，手续办理完备就让原告来干，工程延期已书面通知原告，原告不按通知日期办理开工手续，违反合同约定。被告提交了开工通知书存根两份（通知原告于4月20日、4月21日前办理开工手续），但无法证明通知已送达原告，原告不予认可。

本院认为，原被告双方签订的建设工程合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同履行。被告未能按合同约定的开工日期（2008年3月30日）将工程交给原告施工，也无证据证明自己履行了通知义务（即以书面形式通知原告延期的原因）。从庭审情况看，被告认可已把涉案工程交由他人施工，且目前为止有关手续仍未办理完毕。实际上因被告方的原因，已无法按合同的约定继续履行。被告未能履行合同，而原告无违约行为，故被告对原告已构成根本违约，应当向原告承担赔偿损失等违约责任。原告的损失包括两部分，一是被告无端收取原告的议标保证金x元及考察费5000元，以及被告雇佣人员陆朝辉经手收取原告的x元，二是依合同约定被告应支付的违约金x元，但原告未提供证据证明其实际的损失额，约定的违约金过分高于造成的损失，被告也有降低违约金数额的请求，本院应对违约金进行调整，以实际损失（x元）的30%为宜，即x元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十二条、一百一十三条、一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、被告洛阳古文旅游开发有限公司付给原告甘肃正升工程建设有限公司x元，限判决生效后十日内付清，若逾期则加倍执行迟延履行期间的债务利息；

二、驳回原告甘肃正升工程建设有限公司的其他诉讼请求；

本案受理费3300元，原告承担1870元，被告承担1430元。被告承担部分原告已垫付，执行中一并结算。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于洛阳市中级人民法院。

审判长乔同五

审判员韩南方

审判员王景武

二0一0年十二月二十六日

书记员韩晓君