原告北京捷通华声语音技术有限公司，住所地北京市海淀区X路X号中关村软件园X号楼二层206-X号。

法定代表人张某某，董事长。

委托代理人罗轶，北京市天元（略）事务所（略）。

委托代理人孙彦，北京市天元（略）事务所（略）。

被告北京飞思畅想科技有限责任公司，住所地北京市海淀区长春桥X号万柳亿城大厦X号楼X层1204。

法定代表人李某，总经理。

被告李某。

被告何某某。

被告黄某乙。

被告胡某丙。

被告胡某丁。

被告郑某。

共同委托代理人郭斌，北京市尚公（略）事务所（略）。

被告北京新浪互联信息服务有限公司，住所地北京市海淀区X路X号理想国际大厦X室。

法定代表人汪某，董事长。

委托代理人吕某。

原告北京捷通华声语音技术有限公司（以下简称捷通公司）诉被告北京飞思畅想科技有限责任公司（以下简称飞思公司）、被告李某、被告何某某、被告黄某乙、被告胡某丙、被告胡某丁、被告郑某（以下简称六被告）和被告北京新浪互联信息服务有限公司（以下简称新浪公司）不正当竞争和侵犯计算机软件著作权纠纷案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告捷通公司的委托代理人孙彦、罗轶、飞思公司法定代表人李某及六被告共同代理人郭斌和被告新浪公司的委托代理人吕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告捷通公司诉称：原告于2007-2008年间开发了《热舞团V1.0》、《摇滚天堂V1.0》、《舞神传说》三款手机游戏软件，并依法取得计算机软件著作权登记证书，原告是上述计算机软件的著作权人。2009年原告在新浪网发现一款名为“劲乐天堂”的可供手机用户在网站上下载的手机游戏。通过证据保全公证，该游戏的游戏类型、操作界面、使用方法、源代码等与原告的三款游戏软件基本相同或近似。“劲乐天堂”游戏界面显示飞思公司为该游戏的运营开发商，新浪公司负责无线代理发行。原告通过查询飞思公司的工商信息得知，该公司的法定代表人和股东（六被告）均在原告公司工作过，且不同程度的参与了原告手机游戏软件的研发工作。原告认为，飞思公司的手机游戏是在未经原告许可的情况下擅自非法复制、剽窃原告三款手机游戏的侵权产品，八被告的行为侵犯了原告的著作权，且被告的行为与原告形成了直接竞争关系，故请求法院判令：1、八被告停止侵权行为，销毁、删除全部侵权软件产品；2、飞思公司在《法制日报》上向原告公开赔礼道歉、消除影响；3、飞思公司及六被告赔偿原告经济损失人民币50万元；4、飞思公司及六被告承担原告为制止侵权而支出的合理费用人民币x元；5、飞思公司及六被告承担本案诉讼费。

被告飞思公司和六被告共同辩称：《劲乐天堂》软件是由飞思公司独立开发并完全享有著作权，《劲乐天堂》软件与捷通公司的《舞神传说》软件完全不同。六被告离职后的行为不构成不正当竞争，故不同意原告的所有诉讼请求。

被告新浪公司辩称：请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：

捷通公司提交了四份计算机软件著作权登记证书：

1、第x号“登记号：x、软件名称：摇滚天堂手机游戏软件V1.0[简称：摇滚天堂]；著作权人：捷通公司；首次发表日期：2008年7月15日”。

2、第x号“登记号：x、软件名称：热舞团手机游戏软件V1.0[简称：热舞团]；著作权人：捷通公司；首次发表日期：2008年3月15日”。

3、第x号“登记号：x、软件名称：舞神传说手机游戏软件V1.0[简称：舞神传说]；著作权人：捷通公司；首次发表日期：2009年7月3日”。

4、第x号“登记号：x、软件名称：劲乐九州王者争霸手机游戏软件V1.0[简称：劲乐九州王者争霸]；著作权人：捷通公司；首次发表日期：2008年7月8日”。

飞思公司提交了第x号“登记号：x、软件名称：劲乐天堂MP3明星原唱版手机游戏软件V1.0[简称：劲乐天堂]；著作权人：飞思公司；首次发表日期：2009年4月29日”。

名称为《舞神之路》（暂定名）的游戏项目经理为胡某丙，该项目计划工期从2008年5月23日至2008年6月17日，项目成员包括胡某丙、胡某丁、郑某、李某（审档人）等人。

名称为《摇滚天堂》的游戏，开发阶段项目立项通知单显示项目起止时间：2007年12月28日至2008年2月28日、项目经理为胡某丙、参与人包括胡某丙、胡某丁、何某某等共七人、CCB（变更控制委员会）包括李某、何某某等共四人。《摇滚天堂》产品阶段的项目经理为胡某丙、参与人员包括何某某、胡某丙、胡某丁、郑某等六人。

2009年7月6日，经公证，捷通公司代理人肖娜使用公证处电脑输入网址www.x.com.cn进入新浪网-新浪游戏-手机游戏，点击“益智游戏”下的“劲乐天堂”，选择“诺基亚N95”，出现文件下载提示框显示“名称：x.jad、发送者：3g.x.com.cn”，保存该文件。用记事本方式打开该文件显示“x-1：MP3明星原唱版、x-Jar-URL://3g.x.com.cn/game/s/3g/x.x=jar&fid=381&x=221.179.217.20%x&id=x&from=x、x-x：北京飞思畅想”。在IE地址栏中输入//3g.x.com.cn/game/s/3g/x.x=jar&fid=381&x=221.179.217.20%x&id=x&from=x，出现文件下载提示框，显示“名称：x.jar、发送者：3g.x.com.cn”，下载该文件。捷通公司代理人肖娜在公证处工作人员的监督下，用爱国者数码相机T60拍摄下列操作过程，通过USB将该文件传输到捷通公司公证购买的诺基亚N95型号手机中，选择“x.jar”，出现“安装MP3明星原唱版”，选择“是”，将该软件安装到手机中，安装完毕后可在手机中运行该游戏，该游戏显示开发商为飞思公司，新浪无限代理发行。捷通公司为冲洗以上拍摄过程所产生的照片支付了136元照片扩印费，并取得了由北京雨花石彩扩有限公司开具的号码为x的发票。

经公证，2009年7月6日，捷通公司代理人肖娜同北京市方圆公证处公证员来到北京市朝阳区X街X号北京鑫通万宝商贸有限公司在该处购买了诺基亚N95型号手机一台，并取得了发票号为x的发票一张，金额为二千五百八十元。

2007年至2008年间捷通公司分别与六被告签订劳动合同，决定聘用该六人为捷通公司员工，其中黄某乙为市X组长，后此六人离职。黄某乙在离职时向捷通公司交接的内容包括“1、移动每月日常工作（X号：接受所有业务升级测试提交、X号：游戏申报，需要在OA提交申报文档的同时提交手机游戏评审版本等）；2、目前需要跟进的工作；3、文档说明（游戏业务测试管理办法V1.0、移动梦网SP游戏业务信用积分管理办法、单机游戏评估细则办法、手机上网之手机游戏分册、游戏业务平台合作方开发规范、《捷通华声x测试规范》2.0），及其他内容。”

飞思公司成立于2009年3月18日，股东及股份情况显示李某、胡某丙、胡某丁、黄某乙、郑某均为飞思公司出资。

2009年1月13日，中国移动通信集团北京有限公司（甲方）与捷通公司（乙方）签订游戏业务SP合作协议，该协议约定由捷通公司向中国移动的用户提供游戏服务。

2009年5月1日，新浪公司（甲方）、北京星潮在线文化发展有限公司（乙方）和飞思公司（丙方）签订了产品合作协议，该协议显示由甲、乙方提供无线游戏运营系统、与运营商及用户的接口、业务推广、系统维护和客户服务，丙方为甲、乙方提供无线应用内容（包括但不限于java、x游戏、娱乐类应用、商务类应用、生活类应用等），共同运营无线游戏业务；该协议自2009年5月1日起生效，有效期一年。

2009年9月29日，飞思公司出具授权书，该授权书确认了新浪公司有权在中国大陆范围内代理使用《劲乐天堂》。

经当事人确认，用于鉴定的样本包括捷通公司提交的源程序和公证的软件内容、飞思公司提交的源程序。鉴定内容为：1、捷通公司的源程序与其著作权登记的程序对比，2、飞思公司的源程序与其著作权登记的源程序对比，3、飞思公司的源程序与捷通公司公证的软件内容对比，4、捷通公司的源程序与公证的软件内容对比。

经询问，捷通公司放弃对《热舞团V1.0》主张权利。

经鉴定，捷通公司《劲乐九州王者争霸》软件与飞思公司《劲乐天堂》软件源程序比对，发现有9个同名的文件，其中同名文件x.java、x中存在少量相同内容；捷通公司《舞神G+版》软件与飞思公司《劲乐天堂》软件源程序比对，发现有10个同名的文件，其中同名文件x.java、Star.java、Tool.java中存在少量相同内容；捷通公司《舞神传说评审版》软件与飞思公司《劲乐天堂》软件源程序比对，发现有11个同名的文件，其中同名文件x.java、Star.java、x.java、Tool.java中存在少量相同内容。飞思公司《劲乐天堂》软件源程序与捷通公司源程序相同或者相似的行数约为190行，约占飞思公司《劲乐天堂》软件源程序（X.java文件、约x行）的1.3%。

捷通公司以软件源程序调取错误、鉴定方法存在缺陷、鉴定结论不明确为由，对此鉴定不予认可。

飞思公司认为该鉴定结论不明确。

新浪公司对此鉴定不持异议。

捷通公司称《舞神传说评审版》是为了适应中国移动评审要求修改而成，在该软件通过评审后，加入中国移动所需计费点代码并进行代码优化，从而形成了《舞神传说G+手机游戏软件》。《舞神传说G+手机游戏软件》和《舞神传说评审版》是《舞神传说》软件的不同版本。

2010年11月16日，捷通公司向本院递交了变更诉讼请求申请，申请仅让新浪公司承担停止侵权行为的责任，对于起诉的事实没有变更。

飞思公司及李某等六被告在庭审过程中未提交软件开发的原始文档资料。

捷通公司为本案支付了公证费3234元、计算机信息库查询费720元、鉴定费x元。各被告对此不持异议。

捷通公司与北京市天元（略）事务所签订委托代理协议，约定（略）代理费为六万元，并开具了发票。

以上事实，有捷通公司提交的计算机著作权登记证书、项目立项通知单、公证书、劳动合同、合作协议、公证费发票、委托代理协议及发票、飞思公司提交的计算机著作权登记证书、新浪公司提交的合同、授权书以及本院的谈话笔录、庭审笔录等在案佐证。

本院认为，当事人对自己的主张负有提举证据的义务。飞思公司虽然持有第x号的计算机软件登记证书，但此软件与捷通公司的软件存在相同内容。在飞思公司没有对此加以举证的情况下（相同部分内容处于共有领域或独立开发完成等），鉴于李某等被告曾为捷通公司员工，负责软件的开发工作，故飞思公司的软件应复制于捷通公司的软件，飞思公司、李某等的使用行为构成侵权，应依法承担侵权责任，此被告辩称否认侵权，与事实不符，于法无据，本院不予采信。

捷通公司主张被告的行为亦构成不正当竞争并要求飞思公司等被告赔偿经济损失50万元，证据不足，对此本院将依飞思公司等被告的侵权程度等对赔偿数额予以调整，不再全部支持捷通公司的诉讼请求。

综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款、《计算机软件保护条例》第五条、第二十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、自本判决生效之日起，被告北京飞思畅想科技有限责任公司、被告李某、被告何某某、被告黄某乙、被告胡某丙、被告胡某丁、被告郑某和被告北京新浪互联信息服务有限公司停止侵权；

二、自本判决生效之日起十日内，被告北京飞思畅想科技有限责任公司、被告李某、被告何某某、被告黄某乙、被告胡某丙、被告胡某丁和被告郑某共同赔偿原告经济损失及合理支出共二万五千九百五十元；

三、驳回原告北京捷通华声语音技术有限公司的其他诉讼请求。

如被告北京飞思畅想科技有限责任公司、被告李某、被告何某某、被告黄某乙、被告胡某丙、被告胡某丁和被告郑某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

鉴定费三万元、计算机信息库查询费七百二十元，共三万零七百二十元，由原告北京捷通华声语音技术有限公司负担一万五千元（已交纳），由被告北京飞思畅想科技有限责任公司、被告李某、被告何某某、被告黄某乙、被告胡某丙、被告胡某丁和被告郑某共同负担一万五千七百二十元（于本判决生效之日起十日内支付）。

案件受理费九千四百五十九元，由原告北京捷通华声语音技术有限公司负担六千四百五十九元（已交纳），由被告北京飞思畅想科技有限责任公司、被告李某、被告何某某、被告黄某乙、被告胡某丙、被告胡某丁和被告郑某共同负担三千元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，于上诉期满之日起七日内交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长李某涛

代理审判员蒋强

代理审判员曹丽萍

二О一О年十二月十四日

书记员李某超