上诉人（一审原告、反诉被告）咸阳曦鹏房地产开发有限公司，住所地咸阳市X路三八妇乐科技园。
法定代表人吴某某，公司执行董事。
委托代理人王某某，公司职员。
委托代理人张弓，陕西菲尔（略）事务所（略）。
被上诉人（一审被告、反诉原告）乾县建筑工程公司，住所地乾县X路X号。
法定代表人赵某某，公司经理。
委托代理人姚某某，公司办公室主任。
咸阳曦鹏房地产开发有限公司（以下简称曦鹏公司）因与乾县建筑工程公司（以下简称乾县公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2009）咸民初字第x号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曦鹏公司的委托代理人王某某、张弓，被上诉人乾县公司的委托代理人姚某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2007年9月26日签订了关于杨凌曦鹏盛世商住小区X、X号楼建设工程承包合同。该合同约定：1、X号楼为13+X层，短肢剪力结构；X号楼为X层，砖混结构，均有地下室。2、总面积约x平方米（以设计图纸为准）。3、施工范围：土建、上下水、采暖、弱电等设计施工图中全部内容。4、工程承包金额及开、竣工日期未约定，以招标为准。5、由乙方自合同签订后3日内向甲方一次交付165万元风险抵押金，逾期未付此款该合同作废。乙方施工的X号楼到地面二层完工后，经工程监理及质检部门验收后，甲方在一周内将抵押金50%返还乙方。四层完工后，经验收一周后,将抵押金付清。甲方未按合同规定的时间返还抵押金,按抵押金总额日万分之三支付滞纳金。如乙方开工后，因甲方原因造成停工时间超过两个月，甲方一次无条件返还乙方抵押金165万元。X号楼按以上条款执行。6、……7、结算依据（2004）《陕西省建设工程量计价规则》……及招标文件答疑纪要、施工图变更等文件据实结算，……8、工程款支付方式：……（1）工程地上两层完工后，经甲方监理验收，付工程造价的50%；地上三至四层按工程进度每两层完工后，经甲方验收付工程造价的65%（不含±0以下部分工程造价）。（3）±0以下工程完工后，经甲方监理和质检部门验收，支付工程款的30%。9、（1）乙方未按期交工，逾期每天甲方按工程总造价的日万分之三进行处罚。（2）……乙方无能力施工，停工时间达5日以上，甲方有权辞退乙方，并扣除乙方已完成工程造价的50%的工程款……（5）工程施工前，双方必须签订标准文本的《建筑工程施工合同》。双方将按照国家规定进行正式招投标工作，办理开工的前期手续。后于2008年3月31日双方就该工程的工期、质量，工程量计算和工程款计算依据的文件，工程款的支付办法、违约责任等进行约定并签订了国家建设部、工商总局制定的建设工程施工示范文本合同。被告乾县公司于2007年11月5日进入工地施工。X号楼约x平方米主体封顶完工，在四层到十四层封顶期间，原告拒绝验收，后经验收合格。X号楼尚未开工。被告每次向原告要求支付工程进度款，原告推脱拒付或少付工程款。被告在无力支撑的情况下，于2009年1月15日向原告发出停工通知，已停工至今。另查明乾县公司于2007年9月20日向曦鹏公司交纳风险抵押金165万元。曦鹏公司先后向乾县公司支付工程款691万元（其中曦鹏公司x元钢材款因无票据未计算在已付工程款内）。原、被告双方对已付工程款额及未退还抵押金165万元无异议，予以认定。对于乾县公司所完成的X号楼主体封顶工程造价，经陕西鸿宇造价评估鉴定机构最终确认为x.72元。对于原告请求的违约金x元及损失150万元经质证和审查，被告认为原告的损失根本不存在，因其并未向第三方，即买房人予以赔偿；原告不按约定支付被告工程进度款，致被告停工，责任在原告，不存在被告承担违约金的问题。对于乾县公司的反诉请求：1、拖欠工程款的利息按月息15‰依据鉴定所欠工程款数额从2007年10月8日起至2008年10月20日止，计付为x.75元。2、被告交付给原告的风险抵押金165万元的滞纳金，依据合同第六条3项约定，从2008年6月6日起至2009年6月6日，按日万分之三计付为x元。3、停工损失x元，其中机械设备八项费用x元有明细表及租赁合同计算为据；模板、机件、钢管、扣件共四项有租赁合同为据，计x.3元；工地管理人员工资，2009年1—9月，13人计付x元有工资发放表为据；春节值班、夜间值班费x元，亦有发放表为据；停工后的水电费x元有票据为证；房租费、生活补助费、工程资料、电脑保管费每月2000元有发放表在卷。4、期待利益按工程实际造价获利20%，依据行业规则应付180万元。上述四方面的损失原告不予认可，理由是违约责任尚未确定。同时查明，原告每个层段均未按已完成工程量支付工程进度款，总计少付工程进度款x元。原告对此不发表意见。
原审认为，原、被告之间签订的建设施工合同及补充合同是双方的意思表示，真实合法，且已部分履行，除该合同的工程总价明显低于实际造价无效外，其余内容应为有效。原告未按合同约定支付被告工程进度款，致被告无力支撑施工,被迫停工,显然原告违反合同约定，应承担全部违约过错责任。对于原告请求违约金及损失赔偿，主要是指原告延迟交房，须给买房人的违约损失。1、该损失原告尚未实际承担，数额不确定。2、延迟交房责任在原告，即使该损失发生,原告也应自行承担。原告认为被告多次违约、项目部组织机构不健全，擅自停工的主张没有相关证据，故原告请求被告支付违约金及赔偿损失均不能成立，应予驳回。对于原告请求解除其与被告所签合同及被告撤离工地并移交施工图纸、相关工程资料，因原告资金严重不足导致长期停工，严重损害了被告的利益，合同目的无法实现，故合同应予解除。对于被告反诉请求原告支付拖欠工程款，经司法鉴定为x.72元，应予支持。对于被告请求返还风险抵押金165万元及违约金，按照合同约定日万分之三计付，应予支持。对于被告主张停工损失均有计算依据，应予支持。对于被告主张的期待利益，因可得利益有市场变化因素及盈亏风险的存在，不确定性极大，无法认定，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十六条、第九十四条（二）、（三）、（四）项，第九十七条之规定，判决：一、原告曦鹏公司与被告乾县公司签订的杨凌曦鹏盛世商住小区X号、X号楼建设工程承包合同及补充合同，除工程总造价与实际不符无效外其余部分有效，该合同及补充合同予以解除；二、驳回原告曦鹏公司违约金及损失的请求；三、由原告曦鹏公司在本判决生效后十日内支付所拖欠被告乾县公司工程款x.72—x元（已付工程款）=x.72元及利息（该利息从2007年10月8日起，按照人民银行同期贷款利息计算至付款之日止）；四、由原告曦鹏公司在本判决生效后十日内支付被告乾县公司停工损失x元；五、由原告曦鹏公司在本判决生效后十日内返还被告乾县公司风险抵押金165万元及该款违约金x元；六、被告乾县公司在原告曦鹏公司付清上述款项后三日内将全部工程图纸及相关工程资料附清单移交原告；七、驳回被告乾县公司可得利益及其他反诉请求。本案诉讼费x元、反诉费x元、保全费5000元、鉴定费x元均由原告承担（其中鉴定费原、被告各预付x元，欠缴鉴定费x元，原告以经济困难为由不予缴纳，在执行中扣除）。
曦鹏公司不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，支持其一审的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼、鉴定等费用。理由是：一、关于本案纠纷的处理，双方约定了仲裁条款，原审受理违法。二、原审认定事实不清，判决显失公正。双方于2007年9月26日草签《工程承包合同》中约定，施工前双方必须签订标准文本的《建设工程施工合同》。后经招投标，双方于2008年1月30日签订编号为GF-1990-0201的《建设工程施工合同》，在该合同第三部分专业条款中明确约定，工程造价x.40元，竣工日为2008年11月30日。之后上诉人依约适当履行了合同义务，而被上诉人多次严重违反合同约定，致工程至今未完工并无法继续施工。依照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中标合同作为结算工程款的依据，原审法院将双方草签的《工程承包合同》作为本案判决的主要依据,而将备案合同作为补充协议，显属认定事实错误,导致判决不公。上诉人于2008年11月19提出违约索赔并移交资料和场地，并于同日申请咸阳市秦都区公证处证据保全，就上述事项送达了（略）函，公证处就证据保全作出了（2009）咸秦经字第x号《公证书》。但原审法院对此在判决中只字未提，仅依照被上诉人2009年1月15日提出的《停工通知》，错误认定停工时间，并据此计算各种赔偿金额,亦属认定事实不清。三、程序违法，判决显失公允。双方签订的备案合同第五条明确约定合同价款为x.40元，依照《解释》第22条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。原审违背此规定，同意被上诉人关于工程造价的鉴定申请，属程序违法。鉴定报告作出后，上诉人提出异议，却未见答复，直至领取判决时才得知，原审法院在判决中大量引用该鉴定机构关于鉴定报告的“反馈意见及异议回复”，该异议回复未经当事人质证，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,证据应当在法庭上出示,由当事人质证。该异议回复未经质证，应属无效证据。原审将其作为判案依据，程序违法。同时，因上诉人不知上述“异议回复”是否生效，故无法申请重新鉴定，从而剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。本案审理过程中，双方当事人从未提出合同无效或部分无效的请求，而原审自行作出了“原、被告之间签订的建设施工合同及补充合同，除该合同的工程造价明显低于实际造价无效外，其余部分有效，该合同及补充合同予以解除”的判决。工程价款是当事人约定的，是真实意思表示，并不违背国家法律、法规的禁止性规定，至于价款的高与低，不应作为判令合同部分无效的理由。原审无诉而判，程序违法。四，原审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十九条、六十条的规定，但该规定并未有合同价款与实际不符而无效的内容，故原审适用法律不当。五、原审超标的查封上诉人的财产，严重侵害了上诉人的权益。
乾县公司针对上诉理由答辩称：一、上诉人多次违约拖欠工程进度款，致工程无法继续进行，故其请求不能成定。二、合同中规定“仲裁”、“诉讼”两种解决争议方式，上诉人选择了向法院起诉，法院受理并不违法。三、上诉人为规避税费，将招标合同造价虚拟为x.40元，但是杨政计发（2007）X号文件即杨凌区发展计划局关于曦鹏盛世商住小区建设项目备案的通知，确认该项目计划投资3000万元；同时2008年8月13日上诉人关于曦鹏盛世项目投资资金情况的说明中称，该项目投资3116万元。四、一审程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实、证据与一审所认定相同。
本院认为，上诉人与被上诉人所签《工程承包合同》及《建设工程施工合同》，当事人意思表示真实，内容合法，且部分已实际履行，应认定为有效合同。在合同履行过程中，上诉人未按合同约定及时足额支付工程进度款，又未及时返还风险抵押金，致被上诉人无力继续施工，遂向上诉人发出停工通知而停工至今。上诉人未适当履行合同约定之义务，致合同目的无法实现，故本案合同应予解除。上诉人违反合同约定，原审判决其承担相应法律责任，依法支付所拖欠的工程款及利息，返还风险抵押金并承担违约金及停工给被上诉人所造成的经济的损失并无不当。关于上诉人所称被上诉人拖延工期给其造成经济损失须赔偿之请求，因其一再拖欠工程进度款并不及时返还风险抵押金，违约在先，况其所称损失即延迟交房所需承担买房人的违约责任之损失尚未实际发生，故其请求依法不予支持。对其请求与被上诉人解除合同并判令被上诉人移交工程施工图纸，建筑材料等及撤出工地之事项，因合同解除，上述请求应予支持。对于上诉人所称本案纠纷的处理，双方约定了仲裁条款，原审法院受理违法之理由。经查，本案《建设工程施工合同》37.1条款约定，发生争议协商不成按下列第某种方式解决：①仲裁；②诉讼。但双方并未在空格处填写所选择的解决方式，且本案系上诉人向人民法院提起诉讼的，被上诉人亦予应诉，故法院受理本案既不违背当事人的意愿，又不违反法律规定。关于上诉人称《建设工程施工合同》是经备案应为审理本案唯一适用的合法合同，不应适用《工程承包合同》之理由。经查，备案合同中虽有合同价款945万余元之内容，但在该合同23.2条款中约定，本合同价款采用工程量清单计价方式确定，故945万余元并非本合同之固定价款，加之《工程承包合同》第7条约定，结算依据（2004）《陕西省建设工程量计价规则》……及……施工图纸变更等文件据实结算，上述内容与备案合同23.2条款内容一致，因而原审依据双方所签两个合同内容作为本案判决依据并无不妥，唯一审认为合同部分无效不妥，应予更正。对于上诉人提出原审违背法律规定，同意被上诉人申请对工程造价进行司法鉴定之理由。经查，本案如上所述，工程价款并非固定价款，双方对工程造价数额差距较大，鉴于此，原审法官与双方谈话，双方均表示同意委托鉴定，且就鉴定资料在法官的主持下进行了质证，故一审委托对工程造价进行司法鉴定并不违背上诉人的意愿，且符合法律规定。对于上诉人提出原审剥夺其重新申请鉴定的权利之理由。经查，鉴定机构作出鉴定报告后，双方分别对该报告提出意见及异议。随后鉴定机构又作出“反馈意见及异议回复”，一审将“反馈意见及异议回复”分别于2009年9月27日、10月26日送达双方当事人，并告知如有意见，在7日内书面提出，之后上诉人并未提出书面意见，一审遂于2009年11月19日宣判，故不存在原审剥夺其重新申请鉴定的权利之情形。对于上诉人称原审认定停工时间偏听被上诉人一面之词，未提及其曾于停工通知之前出具（略）函，并由公证机关对此进行证据保全之理由。经查，2008年11月20日上诉人向被上诉人送达（略）函，称被上诉人存在施工组织机构不健全，管理混乱等，要求其移交图纸等工程资料，撤出工地；并于2009年1月7日在公证机关对该（略）函送达被上诉人一方的过程进行了证据保全，然而（略）函中所称机构不健全，管理混乱等仅是上诉人所言，事实上被上诉人依约施工未发生大的问题，其中停工是因上诉人不如约支付工程进度款引起的，故此上诉理由不能成立。对于上诉人所称双方当事人从未提出合同无效或部分无效之诉求，而原审法院以合同中约定工程价款与实际不符为由，判令合同部分无效，属于无诉而判，程序违法之理由。本院认为，上诉人起诉请求解除合同，法院必然要审查合同的效力问题，并依据合同效力问题及本案的实际情况，依法判处。对于上诉人认为一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十九条规定，与本案毫无关系，因而属适用法律不当之理由。经查，原审判决适用的是合同法第五十六条而非五十九条。至于上诉人所称一审超标的查封财产，侵害其权益之理由，应依法律规定的救济渠道予以解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款，第九十四条（二）、（三）、（四）项，第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持咸阳市中级人民法院（2009）咸民初字第x号民事判决第二、三、四、五、七项；
二、变更咸阳市中级人民法院（2009）咸民初字第x号民事判决第一项为，咸阳曦鹏房地产开发有限公司与乾县建筑工程公司签订的《工程承包合同》、《建设工程施工合同》合法、有效，予以解除。
三、变更咸阳市中级人民法院（2009）咸民初字第x号民事判决第六项为，乾县建筑工程公司在咸阳曦鹏房地产开发有限公司付清一审判决第三、四、五项所涉款项后，三日内附清单向咸阳曦鹏房地产开发有限公司移交全部工程图纸，相关工程资料及建筑材料并撤出工地。
如逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费x元，由咸阳曦鹏房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
