上诉人（一审被告）吴某甲，男，X年X月X日生，汉族，贵港市港北区X镇X村第19生产队农民，住（略）。
上诉人（一审被告）吴某乙，男，X年X月X日出生，汉族，贵港市港北区X镇X村第19生产队农民，住（略）。
上诉人（一审被告）梁某某，女，X年X月X日出生，汉族，贵港市港北区X镇X村第19生产队农民，住（略）。
三上诉人的共同委托代理人李金发，贵港市港北区X镇法律服务所（略）。
被上诉人（一审原告）贵港市港北区X镇X村第19生产队。
负责人吴某丙，队长。
委托代理人吴某丁，男，X年X月X日出生，汉族，贵港市港北区X镇X村第19生产队农民，住（略）。
委托代理人覃海芳，贵港市港北区贵城法律服务所（略）。
上诉人吴某甲、吴某乙、梁某某因与被上诉人贵港市港北区X镇X村第19生产队（以下简称19队）恢复原状纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2010）港北民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月11日受理后，依法组成由审判员梁某桂担任审判长，审判员黄某雄、李庚华参加的合议庭，于2010年11月12日公开开庭审理了本案。书记员刘丽、速录员梁某燕担任记录。三上诉人及其委托代理人李金发、被上诉人19队队长吴某丙及其委托代理人吴某丁、覃海芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，洗脚塘位于贵港市港北区X镇X村门前垌蛇地岭边，该塘原属荒塘。1981年初农村实行土地承包制时，吴某甲、吴某乙、梁某某就开始围圈占用了洗脚塘，1981年11月吴某甲、吴某乙、梁某某雇请人员对洗脚塘进行了围筑，并一直使用至今。后由于年久失修，2009年12月，吴某甲、吴某乙、梁某某雇请人员用挖掘机清理洗脚塘，准备用水泥砖围建，19队获悉后曾派人前往劝阻遭到拒绝，遂向贵港市港北区司法局大圩司法所反映。2009年12月24日，该所召集双方当事人进行调解，因双方意见分歧较大，调解不成立。2010年3月11日，吴某甲、吴某乙、梁某某强行用水泥砖围起周长为546.2米,高约1.36米,面积约13亩的鱼塘。另查明，洗脚塘东面、东南面是旱地，南面、北面、西面是水田，其中东南面地势较高、北面地势最低，塘的北面有一个总排水口，鱼塘水泥砖距离19队各农户农田宽度分别为2.4米、5.25米、6米不等。
一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”据此，吴某甲、吴某乙、梁某某占用的位于贵港市港北区X镇X村门前垌蛇地岭边的洗脚塘，应属农民集体所有。虽然自从农村实行土地承包责任制以来一直由吴某甲、吴某乙、梁某某管理使用，但当时洗脚塘的原状逢遇下雨时并未影响周边农田的排水。现由于吴某甲、吴某乙、梁某某用水泥砖围起，则每逢下大雨，势必影响到周边各农户农田的排水致受阻、被淹。故19队要求吴某甲、吴某乙、梁某某拆除围建在洗脚塘的水泥砖，恢复原状的诉讼请求，理由充分，依法予以支持。吴某甲、吴某乙、梁某某主张洗脚塘其已管理使用30年，现19队要求恢复原状已超过诉讼时效的抗辩理由，与事实不符，依法不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款第（五）项的规定，判决：被告吴某甲、吴某乙、梁某某自本判决生效之日起15日内拆除位于贵港市港北区X镇X村门前垌蛇地岭边洗脚塘的水泥砖（周长546.2米，高约1.36米），恢复原状。本案受理费100元，由被告吴某甲、吴某乙、梁某某共同负担。
上诉人吴某甲、吴某乙、梁某某不服一审上述判决，上诉称，一审判决认定上诉人实施侵权行为的事实与客观实际不符。事实上，历年来每逢下大雨时，洗脚塘西南边的农田都被淹，且积水原由鱼塘南边条约2米宽的历史排水沟排入塘，经鱼塘北边一出水口流入同村廖屋队和其他队耕地内一条约2.5米宽的历史排水沟。由于该排水沟宽度小又历年不清理，直接影响了排涝，为此，去年年底，上诉人为利用好鱼塘，才在塘内建围墙，施工时，已考虑到排水问题，在塘内的西、北边留一条宽约平均6.5米的排水沟供排涝，积水可在不足一天内排干。因此，上诉人所建围墙并不妨碍周边农田排水，虽然大雨时农田暂时被淹，却是由于其他队耕地内的排水沟过小和历年不清理所致。综上所述，上诉人认为，洗脚塘是上诉人集体所有在本案中没有争议，也不是本案的争议事实，一审在没有查明农田被淹真正原因的情况下，便认定是上诉人实施的行为造成属认定事实错误，请二审撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人19队答辩称，洗脚塘属答辩人集体所有，已是不争的事实，答辩人从来没有将该塘发包给上诉人承包，因此，上诉人未经答辩人集体同意，便擅自占塘砌围墙，明显侵犯了答辩人集体的权益。一审将本案案由确定为相邻排水纠纷错误，本案应确定为侵权纠纷才妥。一审判决上诉人拆除所建围墙，恢复原状正确，请二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向法庭提供有新证据。经二审审理，对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、本案案由属相邻排水纠纷或是侵权纠纷；2、上诉人砌建围墙的行为是否构成侵权。
本院认为：
1、关于本案案由问题。从19队在一审起诉的请求和理由来看，是要求恢复洗脚塘的原状，理由是洗脚塘属于19队集体所有，上诉人在未经19队集体同意的情况下强行砌建围墙的行为，侵害了19队集体利益。从本案争议的性质来分析属于物权保护纠纷一类，案由应确定为恢复原状纠纷更贴切。
2、关于上诉人所砌建的围墙是否构成侵权的问题。因洗脚塘属于19队集体所有，三上诉人未经19队集体同意，强行在洗脚塘周围用水泥砖砌建围的行为已侵害了19队的集体权益，已构成侵权。
综上所述，本案不属相邻关系之间发生的排水纠纷，一审将本案案由确定为相邻排水纠纷不当，应予纠正为恢复原状纠纷。一审认定洗脚塘属19队农民集体所有正确，应予维持。因洗脚塘属19队农民集体所有，吴某甲、吴某乙、梁某某未经所有权人同意而在该塘上砌建围墙，改变了原状，损害了19队集体所有土地的物的保护权，一审适用《中华人民共和国民法通则》第八十三条错误，应纠正为适用《中华人民共和国物权法》第三十六条。虽然一审适用法律错误，但一审对实体处理正确，应予维持。吴某甲、吴某乙、梁某某上诉理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人吴某甲、吴某乙、梁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长梁某桂
审判员黄某雄
审判员李庚华
二0一0年十一月十五日
书记员刘丽
