上诉人（原审原告）杜某甲，女，X年X月X日生，汉族，学生，住（略）。

法定代理人杜某乙，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略），系杜某甲之父。

委托代理人赵某锋，陕西正励和（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）范某，男，X年X月X日生，汉族，居民，住（略）。

委托代理人杨百友，陕西省白水县司法局“148”法律服务中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）郭某某，女，X年X月X日生，汉族，居民，住（略）。

被上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司。住所地渭南市X路X号新华书店图书大厦X层。

法定代表人雷某，系该公司总经理。

委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系该公司法律顾问。

委托代理人赵某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略），系该公司法律顾问。

上诉人杜某甲因与被上诉人范某、郭某某、中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下简称大地财保渭南支公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服白水县人民法院（2009）白水民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜某甲的法定代理人杜某乙及委托代理人赵某锋、被上诉人范某及其委托代理人杨百友、被上诉人郭某某、被上诉人大地财保渭南支公司法定代表人雷某的委托代理人刘某某均到庭参加了诉讼。上诉人杜某甲、被上诉人大地财保渭南支公司的法定代表人雷某及其委托代理人赵某某因故未到庭。本案现已审理终结。

原审法院认定：2008年8月17日17时许，范某驾驶其母亲郭某某的陕x小车沿白宜公路由南向北行驶至石狮村口时与由公路X路拦车的杜某甲相撞，致杜某甲受伤，车辆受损。杜某甲先后在白水县医院、西安交通大学第一附属医院、渭南市妇幼保健院、西安儿童医院住院治疗135天，花去医疗费x.42元，另在第四军医大学西京医院、西安市精神卫生中心检查花费100元。事故发生后，范某给付杜某甲医疗费x元。2009年5月14日，白水县公安局交警大队认定范某负该事故的主要责任，杜某甲负次要责任。2009年4月14日，白水县公安局鉴定，杜某甲损伤属三级伤残，杜某甲支出鉴定费500元。大地财保渭南支公司对此结论提出异议，并于2009年12月8日申请对杜某甲的伤残等级重新鉴定。2010年2月1日，陕西中金司法鉴定中心鉴定认为：杜某甲此次车祸后颅脑损伤致重度智力缺损，不能完全独立生活，现评定为三级伤残；杜某甲此次车祸致颅脑损伤后遗留左侧肢体肌力IV级现评定为七级伤残；杜某甲此次车祸后致右肱骨近端骨折现评定为十级伤残。原审认定，杜某甲的护理依赖程度为部分护理，按护理标准的70%赔偿，护理费为3438元/年x20年x70％＋3438元/年÷12月x8月=x元；交通费根据实际情况确定为1500元；住院伙食补助费为30元/天x135天=4050元；营养费为2000元；残疾赔偿金为3438元/年x20年x80%=x元；精神损害抚慰金为3000元。已查明，范某之父范某寿于2008年1月在大地财保渭南支公司为陕x车辆投有第三者责任保险，保险金额x元；交通事故强制责任保险，保险金额x元；保险期间均自2008年1月2日零时起至2009年1月1日24时止。2009年10月13日，杜某甲提起诉讼，要求范某、郭某某、大地财保渭南支公司赔偿各项损失。

原审法院认为，对于该起交通事故，范某承担90%责任，杜某甲承担10%的责任。杜某甲的医疗费、检查费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费均为按90%计算，再加上交通费、营养费、精神损害抚慰金，共计x.08元，由范某赔偿，大地财保渭南支公司在强险限额内承担连带赔偿责任。投保的第三者责任保险不是本案的标的，不予处理。杜某甲主张的继续治疗费没有实际发生，也未提供相关证据，不予支持。综上，原审依法判决：被告范某于本判决生效之日起30日内赔偿原告杜某甲医疗费x.28元，护理费x.60元，交通费1500元，住院伙食补助费3645元，营养费2000元，残疾赔偿金x.20元，精神抚慰金3000元，鉴定费450元，以上共计x.08元（含被告范某已先行给付的x元），中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司在第三者责任强制保险责任限额内承担连带赔偿责任。案件受理费8915.17元，原告杜某甲承担891.52元，被告范某承担8023.65元。

上诉人杜某甲不服原审法院上述判决，向本院提出上诉，其理由是：（一）根据相关法律规定，赔偿的原则是强险先赔，超过限额部分按照过错责任赔偿。原判却是先分责任，后赔强险，损害了上诉人的合法权益。（二）按照中国保监会公布的《新交强险责任限额调整方案》，被上诉人大地财保渭南支公司应在x元限额内承担保险责任。（三）原判以陕西省上一年度农村居民人均纯收入为标准计算上诉人的护理费，既不符合法律规定，又违背客观实际。上诉人受伤致残影响终生，父母亲均是靠务果园为生的农民，可谓无固定收入，理应按照渭南市上一年度职工的平均工资标准来计算护理费。（四）商业第三者责任险应该成为本案的涉诉标的，上诉人杜某甲有权得到该险种的理赔。（五）一审结束后，上诉人杜某甲在渭南市妇幼保健院住院做右肱骨骨折术后内固定取出手术，故要求被上诉人赔偿医疗费、交通费、复印费、住院伙食补助费，护理费共计5503.01元。（六）精神损害抚慰金判赔太少。

被上诉人范某、郭某某答辩称：（一）本案应按保险合同约定的赔偿限额即x元赔付，不应按x元赔付。（二）上诉人杜某甲吃、住、行走各方面均能自理，因此不需要护理。（三）第三者责任险是车主为了减少自身损失投的保险，上诉人杜某甲不应得到该险的理赔。（四）后续治疗费用一审没有处理，应另案处理。

被上诉人大地财保渭南支公司答辩称：（一）依据保险合同约定，答辩人只在x元内承担责任。（二）上诉人杜某甲可以自理，不存在护理费问题。（三）商业第三者责任险不是本案标的。（四）后续治疗费和精神损害抚慰金不应支持。

二审经审理查明，交通事故发生后，上诉人杜某甲先后在数家医院住院治疗，双方当事人对原判决认定的上诉人住院治疗天数、医疗费、检查费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、范某已赔付的款数、杜某甲的伤残情况、交通事故责任划分等事实没有异议，本院对上述无争议的事实予以确认。

关于交强险责任限额问题。中国保险监督管理委员会于2008年1月11日同有关部委确定了交强险责任限额调整方案。新责任限额方案规定，被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额x元，医疗费用赔偿限额为x元；财产损失赔偿限额2000元。同时规定，对截至2008年2月1日零时保险期间尚未结束的交强险保单，在2008年2月1日零时后发生道路交通事故的，按照新的责任限额执行。本院认为，该新责任限额方案是在中国保险行业协会提出的方案的基础上，经过合法程序，由中国保险监督管理委员会会同有关部委确定并发布，因此对各保险公司具有约束力。涉案保险合同虽然约定了交通事故强制责任保险赔偿限额为x元，按照新责任限额方案的规定，上调了被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额，没有损害被保险人及第三者的权益，且涉案交通事故发生在2008年8月17日，保险期间尚未结束，故本案应适用新责任限额方案。被上诉人大地财保渭南支公司应在交通事故强制责任险x元的限额内承担赔偿责任。

关于上诉人杜某甲右肱骨骨折术后内固定取出手术费用问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”一审庭审中，杜某甲主张右肱骨骨折术后内固定取出术的后续治疗花费，但由于当时手术未做，且杜某甲没有举出该费用的相关证据，一审没有支持。2010年7月1日，杜某甲在渭南市妇幼保健院住院做了右肱骨骨折术后内固定取出手术，在二审庭审中，杜某甲出示了住院病历及相关收费票据，证明其住院12天，支付医疗费3981.51元，交通费87元，复印费4.5元。被上诉人范某及被上诉人大地财保渭南支公司质证时对上诉人杜某甲住院治疗的事实和票据的真实性没有异议，但同时认为在一审没有处理的情况下，上诉人杜某甲应另案起诉主张。本院认为，上诉人杜某甲在一审时主张了右肱骨骨折术后内固定取出术的治疗费，在二审庭审中上诉人出示了新证据支持自己的主张，证据充足，应予支持。上诉人杜某甲二次手术的医疗费是3981.51元，交通费是87元，住院伙食补助费是：30元/天x12天=360元。

关于杜某甲的护理费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本院认为，上诉人杜某甲的父母依靠经营土地收益为其主要收入来源，护理费可以参照陕西省统计局发布的2008年农、林、牧、渔业职工平均工资即x元的标准计算。上诉人杜某甲诉前的住院护理费和诉讼期间的住院护理费按1人护理全额赔偿；上诉人定残后的护理级别，参照上诉人的伤残等级确定。陕西中金司法鉴定中心评定杜某甲车祸后颅脑损伤致重度智力缺损，不能完全独立生活，为三级伤残。在审判实践中，三级伤残属部分护理依赖，其护理费可按照标准的30%比例赔偿。综上，上诉人杜某甲的护理费为：x元/年÷365天x（153天+12天）+x元/年x20年x30%=x.9元。

关于残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”上诉人杜某甲因车祸致其三处伤残，伤残等级分别为三级、七级、十级，故伤残等级赔偿指数为：80%+4%+1%=85%。按照2009年度陕西省农村居民人均纯收入3438元标准计算，残疾赔偿金应为：3438元/年x20年x85%=x元。

关于商业第三者责任保险问题。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”本案陕x车辆投有第三者责任保险，上诉人杜某甲的损失超过强险限额部分，其中由被上诉人范某承担的部分属于第三者责任保险的标的，根据权利人的请求，被上诉人大地财保渭南支公司依法应当直接向上诉人杜某甲赔偿保险金。

关于上诉人杜某甲的精神损害抚慰金数额。本院认为，精神损害抚慰金数额应根据加害人的过错程度、侵权情节、损害后果等具体情况予以确定。由于上诉人杜某甲对交通事故也负有一定的责任，对于致残的损害后果有过错，原审判决确定精神损害抚慰金数额为3000元是适当的。

本院认为，依照《道路交通安全法》的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范某内予以赔偿；超过责任限额的部分，按照过错责任分担。上诉人杜某甲医疗费x.93元、住院伙食补助费4410元、营养费2000元、残疾赔偿金x元、护理费x.9元、精神损害抚慰金3000元、交通费1587元，由被上诉人大地财保渭南支公司在第三者强制保险责任限额范某内予以赔偿，超过限额部分，由被上诉人范某承担90%的赔偿责任，在被上诉人范某承担的赔偿范某内，由被上诉人大地财保渭南支公司赔偿上诉人杜某甲第三者责任保险金。综上，原审判决认定事实部分不清，判处不当，予以改判。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条，第四十四条、第六十二条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销白水县人民法院（2009）白水民初字第X号民事判决主文；

二、上诉人杜某甲医疗费、住院伙食补助费、营养费合计x.93元，由被上诉人中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司赔偿x元；残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、交通费合计x.9元，由被上诉人中国大地财产保险股份有限公司渭南中心支公司赔偿x元；

三、被上诉人范某赔偿上诉人杜某甲医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费共计x.25元（已付x元）；

四、上述范某赔偿的款项未清偿的情况下，由被上诉人中国大地财产保险股份有限公司在第三者责任保险金额x元范某内承担赔偿责任。

以上赔偿款项于本判决生效后二十日内支付。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照中国人民银行同期贷款最高利率计付的债务利息，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8915.17元，二审案件受理费500元，鉴定费500元，合计9915.17元，由上诉人杜某甲承担2500元，由被上诉人范某承担7415.17元。

本判决为终审判决。

审判长杨耀武

审判员李存宪

审判员田长安

二0一0年十月二十七日

书记员王健磊