上诉人（原审被告）张某某。

被上诉人（原审原告）徐某某。

上诉人张某某因合伙协议纠纷一案，不服旬阳县人民法院（2010）旬民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某某及其委托代理人詹飞，被上诉人徐某某及其委托代理人沈道广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，被告张某某于2009年1月14日与安康市泰华水电开发有限公司订立镇坪县双河口改线路工程合同，由被告承包施工。2009年4月16日被告邀请原告徐某某入股投资，当日原告与被告订立了合伙协议书，原告向被告出资x元，占被告总股份33％，并约定违约金x元。合同生效后，原告多次向被告催促动工，但始终迟延无法动工。2009年10月21日原告提起诉讼，请求被告归还原告投资款x元和利息以及违约金x元。审理中，原告称双河口改线路工程被镇坪县人民政府宣布无效，被告不承认。经调取旬阳县公安局报案相关材料，被告于2009年9月25日向公安机关提供了2009年1月20日镇坪县人民政府“镇坪县水电开发（移民）办公室关于开发双河口电站开发所有权的承诺”，该承诺写明：“该电站的建设资金务必在2009年2月28日之前到位，……双河口电站建设项目资金到位足额到帐后，与政府签订正式协议，投入双河口电站的的建设，到时建设资金不能足额到位，或不给结算账户注入资金，双河口电站开发项目所有权自动无效。”后原告书面向法院申请，指控被告涉嫌合同诈骗，次日依据原告的申请法院将案卷材料移交旬阳县公安局侦查。2010年1月5日被告向法院交原告投资款x元，法院转交原告。2010年3月4日旬阳县公安局作出公安机关复核信访事项答复意见书，认为不构成合同诈骗，应属合同纠纷，可通过民事途径解决。2010年5月25日旬阳县公安局又作出旬公刑不立字(2010)X号不予立案通知书，决定不予立案。

原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。泰华公司作为投资方在镇坪县开发双河口电站项目，被告基于与泰华公司所订立的施工合同，与原告订立合伙协议。在原、被告订立合伙协议之前镇坪县人民政府已以泰华公司缺乏资金，宣布双河口电站开发项目自动无效。因被告未及时了解这一信息，而与原告订立合伙协议，致使原、被告订立的合伙协议无法履行。尽管所订立的是无法履行的合同，但无法定无效的情形，因此原、被告的合伙协议合法有效。因合同不履行，被告应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现原告主张被告返还合伙投资，承担违约金，符合合同的约定和法律的规定。同时返还合伙投资这一请求已隐含解除合同的意思表示，故无法履行的合伙协议应依法解除。原告又主张按银行同期贷款利率支付利息，因其已主张违约金赔偿，故该主张属重复赔偿，不予支持。被告辩称无法履行合伙协议系泰华公司违约，该辩称违反了合同相对性原理，不能以第三方违约抗辩其违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条和《中华人民共和国合同法》第九十四条(五)项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十一条之规定，原审判决：一、解除原告徐某某与被告张某某2009年4月16日订立的合伙协议；二、被告张某某返还原告徐某某投资款x元，违约金x元，合计x元。限判决生效后五日内履行完毕。

张某某提出上诉，认为原审遗漏两个关键的客观事实，一是2009年4月15日被上诉人徐某某与上诉人实地共同考察后，才于次日签订了合伙协议；二是2009年9月上诉人才知道镇坪县人民政府宣布双河口开发项目所有权归泰华公司的合同无效。因此导致上诉人和被上诉人合伙协议不能履行的原因是泰华公司的违约行为，而不是上诉人违反了合伙协议中约定的义务，被上诉人应与上诉人共担风险。综上，请求二审依法改判。

被上诉人徐某某答辩认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

经二审审理查明的事实与一审认定的基本事实相同。

本院认为，上诉人张某某与被上诉人徐某某的个人合伙关系成立。本案中合伙工程镇坪县双河口电站改线路工程因第三方泰华公司缺乏资金被镇坪县人民政府宣布自动无效，导致张某某与徐某某的合伙事业无法完成，合伙目的无法成就，应认定合伙终止。因双方当事人未实际开始经营，故徐某某主张返还其投资款的请求应予支持，原审判令张某某返还徐某某剩余的投资款x元正确。双方协议第七条约定：“协议签订以后，任何一方不可反悔，否则应给对方承担违约金一万元”，本案双方合伙协议不能实际履行并非一方反悔，而是由其他原因造成的，因此原审判令张某某承担违约金x元不妥，应予纠正。另因无充足证据证明张某某在与徐某某签订合伙协议后向泰华公司交纳了“履约保证金”，故对上诉人认为应由合伙人共担风险的上诉理由，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持旬阳县人民法院（2010）旬民初字第X号民事判决第一项；

二、变更旬阳县人民法院（2010）旬民初字第X号民事判决第二项为：张某某返还徐某某投资款x元，限判决生效后五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3000元由张某某负担；二审案件受理费由张某某负担2500元，徐某某负担500元（因张某某已预交了3000元上诉费用，故徐某某负担的500元二审案件受理费从张某某应给付徐某某的x元中扣除）。

本判决为终审判决。

审判长刘新建

审判员王玉红

审判员周红梅

二O一O年十一月十二日

书记员李伟