原告：吴某某，男，生于X年X月X日，汉族，退休职工。

委托代理人：王丕琪，甘肃鑫盾（略）事务所（略）。

委托代理人：洪沛田，甘肃鑫盾（略）事务所（略）。

被告：刘某某，男，生于X年X月X日，汉族，农民。

委托代理人：罗某某，男，生于X年X月X日，汉族，交警大队干警。

原告吴某某与被告刘某某财产损害赔偿纠纷一案，本院于2010年1月8日立案受理，依法由代理审判员冯爱华适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴某某及其委托代理人王丕琪、洪沛田，被告刘某某及其委托代理人罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告吴某某诉称:2002年3月26日，我与被告刘某某签订《租地协议》一份，约定将被告的自留地租给我使用，租期10年，每年租金600元，预留3个月修路时间后，自当年7月1日起租。合同签订后，我向其缴纳租金3000元，被告将土地交付我使用。我租用土地后，先后投资9万余元，平地、修路、接通水电、建造花圃等。2009年3月，被告未经我同意，擅自撬锁进入花围，推倒花墙，砍掉果树，挖出盆景，剪掉大棚拉筋，在我经营的花圃盖房，致使花圃无法经营。我为此于2009年4月14日向法院起诉，法院在审理过程中委托秦州区价格认证中心对被告损坏的花木及3月5日至该案受理之日即4月15日止共计41天的经营损失进行了评估，并依评估结果对上述损失予以判决。该判决生效后，被告以解除合同为由向法院起诉，法院判决解除合同。我不服，提出上诉，天水市中级人民法院（2009）天民二终字第X号民事判决书以被告已在花圃内建起房屋，合同无法继续履行为由终审判决解除合同，并于2009年12月22日送达终审判决，一审判决生效。被告以侵权方式解除合同在前，通过诉讼依法解除合同在后，其应承担自侵权之日至2009年4月15日之间的经营损失，依据该案中的评估，我花圃日净收益48.98元，自2009年4月16日至2009年12月22日依法解除合同的判决生效，共计251天，损失为x元，为维护我的合法权益，请判令被告赔偿这一经营损失x元。

被告刘某某辩称:在（2009）天民一终字第X号判决书中已明确吴某某违约，原告未按期支付租金构成违约是造成他所谓损失的原因。《租地协议》明确约定租赁费6000元一次性付清，原告只支付了3000元租金。由于他违约，2007年后他就没有使用权了，就是强占我家的土地，在强占别人的土地上强行经营，何来2009年的经营使用收益。又因《租地协议》称“有大变动无条件搬出”，因我家房要拆除，所以收回土地前给原告给了足够的时间让他搬出，所以我们进入是合法的，他不归还土地所造成的后果应由原告本人承担。另外，原告从2004年开始就没有进行经营，他只是在该地上种菜，没有经营损失。

经审理查明：2002年3月26日，原告吴某明与被告刘某某签订《租地协议》一份，将被告的自留地租给原告使用，协议约定：“土地租赁期限为10年，每年租赁费600元，租赁费6000元一次性付清......土地出租后，出租方在租赁期内不得更改租赁期限，......有大变动，无条件搬出，租地时间从7月1日生效”。协议签订后，原告向被告交纳了3000元的租赁费，被告将土地交与原告使用。原告接通了水电，建造花圃并购进盆景、苗木，开展经营活动。2008年6月被告以原告未按照协议足额交纳租金且要在该土地上建造房屋为由，向原告提出收回土地；而原告以租期未到，投入的资金较大，未同意其要求。2009年3月5日，被告拧开花圃门锁，进入花圃，推倒花墙，剪断花圃大棚拉筋，砍掉部分果树，挖出埋在土里的部分盆景及苗木，致使一些盆景枯死。同时将建房的材料砖、石子、沙石堆放进花圃，占据花圃内部分土地，在花圃内建起一层房屋。2009年4月15日，吴某某以财产损害赔偿为由向本院提起诉讼，要求刘某某赔偿被损坏的财物及其经营损失，本院主持对损坏果树及盆景进行了清点，并于2009年5月22日委托秦州区价格认证中心对清点的财物及吴某某2009年3月5日起至4月15日起诉时止期间的经营损失进行评估，该中心根据花园苗圃平均日净收益作出评估结论，2009年7月20日本院作出（2009）秦民一初字第X号民事判决书，判决刘某某赔偿给吴某某财产损失和2009年3月5日至4月15日期间的经营损失共计8040.57元。判决后，吴某某不服，提起上诉，后又撤回起诉。期间，刘某某又以解除合同为由于2009年8月17日向本院提起诉讼，本院于2009年9月9日作出秦民一初字第X号民事判决书，判决解除双方签订的《租地协议》。吴某某不服，提起上诉，天水市中级人民法院2009年12月2日作出（2009）天民二终字第X号民事判决书，判决解除双方签订的《租地协议》。

上述事实，有原、被告的陈述、《租地协议》、（2009）秦民一初字第X号民事判决书、（2009）天民二终字第X号民事判决书、价格鉴定结论等证据在卷相互印证，并经当庭质证，应予认定。

本院认为：原、被告签订的《租地协议》尚未解除期间，被告采取过激行为，使原告产生经营损失，其应当承担相应的赔偿责任，但被告进入花圃，对部分花木造成损坏，部分仍可栽培，原告应当及时采取措施，防止损失的扩大，而原告没有继续进行经营，使经营损失扩大，故让被告承担花圃的全部损失有失公平，应当减轻被告的赔偿责任。关于经营损失的计算依据，前案中已委托天水市秦州区价格认证中心进行了评估，评估报告是对整个花园苗圃一年的平均总收益进行评估后得出的日净收益数，原告诉请的赔偿期间在同一年度内，故可以适用该评估结论。原告诉请的期间为2009年4月16日至同年12月22日天水市中级人民法院终审解除合同的判决书生效之日，符合法律规定，但花圃的经营为季节性支出和季节性收入，一年中支出和收入主要集中在3月至10月，即245天，且评估结论是用一年的平均年总收益约x元除以245天计算日净收益，故原告的经营损失应按日净收益48.98元，从2009年4月16日计算至2009年10月30日，共198天计算。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百三十四条第（七）款的规定，判决如下：

被告刘某某在判决生效后10日内赔偿给原告吴某某2009年4月16日至10月30日期间的经营损失6788.6元（48.98元×198天×70%）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费114元，原告吴某某负担52元，被告刘某某负担62元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。

代理审判员冯爱华

二O一0年三月十二日

书记员张悦