湖南省郴州市中级人民法院

民事裁定书

（2010）郴民再终字第X号

申请再审人（原审第三人）桂阳县X乡X村鱼拜组。

负责人李某甲，该组组长。

委托代理人何良开，湖南志浩（略）事务所（略）。

委托代理人李某乙，男，桂阳县X乡X村委会主任，住（略）。

被申请人（原审原告）胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省桂阳县人，退休工人，住（略）。

委托代理人徐雄斌，桂阳县东升法律服务所（略）。

被申请人（原审被告）欧阳森林，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省桂阳县人，个体户，住湖南省桂阳县X镇X街X巷X号。

被申请人（原审被告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，退休工人，住（略）。

被申请人（原审被告）宁某，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省桂阳县人，工人，住（略）。

申请再审人桂阳县X乡X村鱼拜组因与被申请人胡某某、欧阳森林、刘某某、宁某合伙纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2008）桂法民初字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年6月2日作出（2010）郴民申字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人桂阳县X乡X村鱼拜组的负责人李某甲及其委托代理人何良开、李某乙，被申请人胡某某及其委托代理人徐雄斌，被申请人宁某到庭参加诉讼。被申请人欧阳森林、刘某某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院认为，个人合伙期间，各合伙人应当共同出资、共负盈亏、共担风险。本案合伙事务的实际合伙人系原告胡某某与被告欧阳森林，被告刘某某的行为系行使代理行为，原告胡某某与被告欧阳森林应对承揽施工的第三人的公路砂改砼工程共负盈亏、共担风险。原告胡某某、被告欧阳森林与第三人之间所签订的《西湖大步岭——鱼拜村》砂改砼工程系一份无效合同，在签订合同过程中，双方都有过错，应各自承担相应的责任。胡某某、欧阳森林在此工程中已完成的工程量金额为x.20元，第三人应予以支付，减去第三人已支付的x元，第三人还应当支付原告胡某某及被告欧阳森林x.2元。工地现余材料经鉴定为x元，至今下欠民工工资等x元，借支x元，该项工程亏损为x.80元，原告胡某某、被告欧阳森林应各自承担亏损为x.80元/2=x.40元。因原告胡某某与被告欧阳森林合伙时，工程、工资均系由胡某某一人垫资，现工程对外债务x元，也系胡某某承担，原、被告亦同意对外债权、结存材料及债务均由原告承担。据此，判决：一、由第三人桂阳县X乡X村鱼拜自然村支付原告胡某某、被告欧阳森林工程款x.20元给原告胡某某所有；二、工地结存材料x元归原告胡某某所有，共同债务x元由胡某某负责偿还；三、由被告欧阳森林承担亏损额x.40元给付于原告胡某某；四、驳回原告胡某某对被告刘某某、宁某的诉讼请求。本案案件受理费1850元，由原告承担250元，被告欧阳森林承担250元，第三人桂阳县X乡X村鱼拜自然村承担1350元。

本院再审过程中，申请再审人桂阳县X乡X村鱼拜组称，一、申请再审人提供新证据足以证实胡某某与欧阳森林不是合伙关系，其开支也没有x元；二、郴州华祥联合会计师事务所的《营业执照》证明，该所没有建设工程造价的资质，无权就工程的工程量、工程价款、工地结存材料价格、施工费用支出进行鉴定；三、原判决适用法律错误，原审以承包方无施工资质并适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项而认定合同无效，对本案作无效合同处理，是适用法律不当；四、原审判决既判决了工程款，又判决了亏损的承担，违背了“当事人不告不理”的规定，判决明显超过了诉讼请求；五、原审判决由申请再审人支付国家应补助部分的工程款，显失公正，损害了申请再审人的合法权益。

被申请人胡某某辩称，申请再审人所申请的事实及理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维护申请再审人的合法权益。

被申请人宁某认为，胡某某与刘某某、宁某莉签订的合同是虚假的，我与本案无关。

本院再审认为，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2008）桂法民初字第X号民事判决；

二、本案发回湖南省桂阳县人民法院重审。

再审诉讼费1988元，退还给申请再审人桂阳县X乡X村鱼拜组。

审判长彭艳飞

审判员邓淑翠

审判员谭恩

二○一○年十二月七日

书记员邝玲娟

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款

人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；