湖南省郴州市中级人民法院
民事判决书
（2010）郴民一初字第X号
原告郴州名车会丰田汽车销售服务有限公司。住所地郴州市青年大道香雪桥南侧。
法定代表人孙某某，该公司总经理。
委托代理人袁兴宜，湖南楚瑞（略）事务所（略）。
被告郴州市振兴房地产开发有限公司。
法定代表人欧某，该公司董事长。
委托代理人冯源，湖南民浩（略）事务所（略）。
委托代理人王峰，北京市德恒（略）事务所（略）。
原告郴州名车会丰田汽车销售有限公司（以下简称名车会公司）因与被告郴州市振兴房地产开发有限公司（以下简称振兴公司）合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告名车会公司的委托代理人袁兴宜，被告振兴公司的委托代理人冯源、王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告名车会公司诉称：原、被告2006年6月21日签订郴国用（2003）字第90、X号国有土地使用证项下土地的《土地租赁合同》，并在合同中约定该土地的使用权转让给原告，具体约定如下：本合同规定的租赁期间，甲方（被告）同意转让该土地给乙方（原告），土地转让价格按该地段市场价评估后下调5%。至此，原、被告双方就原告承租土地的土地使用权转让和转让价格达成一致，土地使用权转让合同订立。此后原、被告双方还在2006年7月20日签订《土地租赁补充合同》，特别约定：原告在租赁期内购买该土地，被告将（原告）已交部分的租金作土地转让款，已租赁的租金按实际租赁月份结算。为履行合同，原告一直持续在与被告接洽，至起诉前，原、被告对该土地使用权转让给原告没有异议，被告仅对合同约定的“按该地段土地市场价评估后下调5%”自行重新作出理解，认为公开拍卖才能产生市场价格，从而导致土地使用转让合同至今无法切实全面履行。原、被告双方的约定本来非常明确，不应该产生歧义，且双方在合作之初就已充分考虑到原告的投入将特别巨大的，而原告正因为有此约定，才放心的在承租土地上投资数千万元，作长期投入。因此本案事实符合不可撤销要约。否则，原告将蒙受特别巨大的损失。故请求：1、依法确认原、被告之间转让合同成立有效；2、以法院委托专业机构评估和法院根据双方的约定作出判决数额为准，由被告履行土地使用权变更登记义务；3、因本案诉讼所发生的费用由被告承担。
被告振兴公司辩称：原、被告双方仅存在土地租赁合同关系，双方没有签订书面土地转让合同。虽然，被告与原告单独就土地转让价格内容协商过，但双方当初在土地租赁合同中仅约定的定价原则内容无法具体明确，尚不构成要约，被告在2009年11月20日函件往来中也单独就土地转让价格内容对原告提出要约，但原告并未同意我方的要约价格。可见，就土地转让合同条款之一的价格条款双方都尚未达成过一致意见，要约和承诺都未生效，整个土地转让合同的成立更是无从谈起。即使，原、被告双方签订了土地转让合同，被告还是不能将诉争地直接转让给原告。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应当符合下列条件：（一）按照出让合同的约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上”，国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发利用土地的，土地使用权不得转让。”事实上，被告至今尚未对租赁给原告的土地进行任何投资开发，不符合上述使用权转让法定条件。请法院依法驳回原告起诉或驳回全部诉讼请求。
原告对其主张提供了如下证据：
证据（1）营业执照和法定代表人身分证明。欲证明原告主体资格。
证据（2）振兴公司企业注册登记资料。欲证明被告主体资格。
证据（3）土地租赁合同。欲证明合同双方约定了土地转让和价格，土地使用权转让合同成立。
证据（4）土地租赁补充合同。欲证明双方约定已交款项作土地转让款，双方已部分履约。
证据（5）湖南远航房地产评估有限责任公司于2010年4月19日出具《估价报告书》，欲证明该地块经法院委托评估，评估价格为1182.81万元。
证据（6）2009年11月20日被告出具的“回复函”。欲证明被告董事会同意该土地使用权转让给原告。
证据（7）2009年11月25日原告出具的确认函。欲证明原告予以确认转让成立，原告要求依约确定转让价格。
证据（8）2009年11月27日被告出具的回复函。欲证明被告认可双方已签订转让合同的事实，被告仅对转让价格在理解上故意产生歧义。
证据（9）公证书。欲证明原告已尽到最大的诚信履行义务。
证据（10）2009年8月4日振兴公司出具的回复函。欲证明双方均自愿履行，且不存在任何歧义。
证据（11）原告公司照片。欲证明原告投资状况。
证据（12）国有土地使用权出让合同。欲证明被告取得出让并与原告签订合同时该土地的容积率仅为1.6，后被告单方提高容积率。
证据（13）今日兴城A区土地转让合同。欲证明同地段土地价格。
被告对原告所举证据质证认为：对原告提供的证据，其真实性均无异议。证据（2）、证据（4）不能证明土地转让合同成立，证据（5）土地估价方法不能得出市场价，证据（6）只能证明被告向原告发出了新的要约，即被告董事会同意按每亩单价198万元转让，证据（7）只能证明原告向被告发出新的要约，且该要约不明确。证据（8）只能证明原、被告双方对新的要约没有达成一致意见。证据（9）该证据只能证明原告的回复函送达了被告。证据（10）不能证明双方转让合同成立；证据（11）只能证明原告对于其风险应有预见；证据（12）只能证明土地转让必须经郴州国土资源管理局同意。证据（13）只能证明转让不能得国土部门批准，该合同至今未生效。
被告振兴房地产公司提供了如下证据：
证据（1）土地租赁合同，欲证明原、被告之间为土地租赁合同关系，双方至今未成立土地转让合同。
证据（2）郴国用（2003）字第X号、第X号《国有土地使用证及红线图》，欲证明第X号证项下土地用途为城镇混合住宅用地，第X号证项下土地用途为城镇单一住宅地，原、被告无权擅自改变用途做永久性的汽车展销维修使用。
证据（3）郴州市人民政府办公室《关于香雪苑修建性详细规划的批复》及《总平面布道图》，欲证明被告取得第X号、第X号《国有土地使用证》，土地规划用途即为住宅小区，原、被告无权擅自改变做永久性的汽车展销维修使用。
证据（4）郴州市城市规划局《关于下达龙形居住小区修建性详细规划的技术审查意见》、郴州市人民政府办公室《关于龙形居住小区修建性详细规划的批复》，欲证明批准的详细规划用途仍为住宅小区。
证据（5）原告郴名丰字（2007）X号《关于要求维持土地规划意向的函》，欲证明原告拟购买土地的用途为汽车展销维修。
证据（6）被告《郴名丰字[2007]X号函的回复》欲证明，被告从未作出改变土地用途的承诺。
证据（7）《土地使用租赁合同》（原茶油土菜馆），欲证明第X号、第X号证项下土地，自2002年起被告已出租给阳经建经营“茶油土菜馆”使用，直至原告承租，被告振兴房地产开发公司至今尚未按规划、国土、政府的要求对该土地进行投资开发建设住宅。
证据（8）郴土成交确字（2010）第X号国有建设用地使用权公开交易成立确认书，郴地成交确字（2010）第X号国有建设用地使用权公开交易成交确认书，欲证明土地市场价正处于不断变化上涨之中，郴州市内同等地价最高达286万元/亩。
原告对被告所举证据质证认为：对证据（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）真实性无异议，对证明方向有异议。证据（7）不属证据，不认可。证据（8）属网上下载，不予认可。
本院对双方证据作如下确认：原告所举证据（1）至（13），被告对其真实性无异议，被告所举证据（1）至（6），原告对其真实性无异议，本院对双方提供的证据，除被告所举证据（7）、（8）外，对双方的证据真实性予以确认。
原告名车会公司为销售维修汽车，于2006年6月21日与被告振兴公司签订了《土地租赁合同》，租用被告位于香雪大道与环城西路交汇处土地。《土地租赁合同》约定如下：一、租赁经营范围：1、甲方（振兴公司）同意将所属的今日兴城B区，环城南路西北侧、香雪桥南侧茶油土菜馆及空坪租赁给乙方（名车会公司）自主经营丰田汽车4S店。2、租赁土地（空坪）占地面积约9000平方米（13.5亩），其位置与四周范围的具体情况如本合同附图，附图经甲、乙双方签字确认。二、租赁期限及价格：1、甲方同意乙方租赁甲方土地，期限为4年3个月，即从2006年7月11日至2010年10月11日止；2、合同期满后，甲方若继续承租或转让土地，在同等条件下有优先权。三、双方责任和权利：（第1-5略）6、本合同规定的租赁期间，甲方同意转让该土地给乙方，土地转让价格按该地段土地市场价评估后下调5%，但双方必须另行签订土地转让合同；7、本合同规定的期满后1个月内，若甲、乙双方不能达成共识，无法签订该土地租赁或转让协议，乙方同意：甲方无偿收回该地使用权，该土地上由乙方投资的建筑物及设备，在乙方租赁期满后3个月内由乙方自行搬迁拆除完毕，交地给甲方，此3个月另行计租金交甲方，否则甲方有权收回该土地并无偿处置地面上乙方建设的建筑物。四、财务结算方式：甲方租赁给乙方的土地租赁费4年3个月，合计人民币50万元（含税）。该合同签订后，双方于2006年7月20日，又签订《土地租赁补充合同》，约定：若乙方在租赁期内购买该土地，甲方同意按每月x.00元乘以剩余月份计算金额，将已交部分的租金作土地转让款，已租赁的租金按实际月份结算。庭审查明，双方按租赁期48个月，原告一次性实交租金123万元（免了3个月租金），按48个月计算，每月租金为x元。原告租下的该块土地是被告于2003年6月26日通过出让方式取得，郴州市人民政府颁有郴国用（2003）字第X号、第X号《国有土地使用证》，其中，郴国（2003）字第X号《国有土地使用证》载明：土地使用权终止日期为2053年6月26日，用途为城镇混合住宅用地，使用权面积为4100平方米，土地；郴国用（2003）字第X号《国有土地使用证》载明的土地用途为城镇单一住宅用地，使用权面积为x.7平方米，土地使用权终止日期为2073年6月26日。原告租用该土地后，曾数次与被告协商《土地租赁合同》中涉及的“土地转让”问题，均因双方对转让价款未达成一致而未实现该宗土地的转让。2008年原告委托长沙永信评估咨询有限责任公司郴州分公司对租赁土地进行了评估，同年9月16日该公司出具了《土地估价报告》，该报告结论为：总评估面积为8937.03平方米，其中商业用地798.9平方米、住宅用地面积为8138.1平方米，总估价为962.9162万元。因双方就土地转让定价问题分歧加大，原、被告转以信函形式进行协商。2009年8月4日，被告函复原告，因公司正处于股权所有制性质认定之中，建议待公司股权所有制性质明确后，再依据《土地租赁合同》另外协商，目前请贵公司仍按《土地租赁合同》第三项第7款规定继续执行。2009年11月20日，被告又函复原告，告之董事会决定同意将该宗地按198万元/亩（已优惠5%）转让给原告。2009年11月25日，原告以《确认函》回复被告，确认：双方就该宗地的土地使用权转让达成一致，同意转让成立；并告之原告对郴国用（2003）字第X号、第X号土地已委托估价，并称198万元/亩不符合约定，建议双方共同委托一家法定机构对转让的土地再进行评估。2009年11月27日，被告函复原告称，原告委托相关机构评估的价格不是市场价，而是土地竞拍的起始价，在双方不能协商情况下，只有通过委托拍卖机构进行公开拍卖产生市场价格。并告之，如原告不能接受198万元/亩，我公司不再回函。2009年12月1日，原告写出《事实说明》，送达给被告。该事实说明认为，对该宗地的土地使用权转让价格贵方不该出现歧义，理由是“按该地段土地市场价评估后下调5%”的转让价格是当初的约定，该“约定”中没有“公开拍卖”之说，约定只需“评估”，否则即为违约，期望被告严守约定，立即履行合同。原告还就向被告送达《事实说明》进行了公证。以上，经双方反复磋商，均无结果，原告提起了本案诉讼。此后，原告又向本院申请委托评估，湖南远航房地产评估有限责任公司于2010年4月19日出具《估价报告》，该估价报告以2010年1月27日为估价基准日，评估总面积为8937平方米，其中商业用地面积为798.9平方米，住宅用地面积为8138.1平方米，土地总资产价格为人民币1182.81万元，土地单价为每平方米1323.5元。
本院认为，原、被告于2003年6月26日签订的《土地租赁合同》、《土地租赁补充合同》以及之后双方信函往来，并未就土地使用权转让达成协议。其一、法律规定土地转让必须是书面要式合同，而双方并没有签订书面合同。《中华人民共和国合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式”，《中华人民共和国城市房地产管理法》第41条规定：“房地产转让，应当签订书面合同，合同中应当载明土地使用权取得方式。”原、被告双方虽在签订《土地租赁合同》中第6条约定甲方同意转让该土地，并约定土地转让价格按该地段土地市场价评估后下调5%，但该条款也明确了双方必须另行签订土地转让合同。事实上，双方因“该地段市场价评估后下调5%”产生严重分歧，至今没有签订书面土地转让合同，故不能认为原告、被告签订的《土地租赁合同》中涉及到土地转让的意向和价格而认为转让合同成立。其二、虽然双方在土地租赁合同中涉及土地转让条款，但该条款不构成要约。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。双方在《土地租赁合同》中涉及的转让内容“甲方同意转让该土地”仅是初步转让意向，“按该地段市场价评估后下调5%”的价格约定，对价格并不具体确定，无法直接进行操作。因该价格随市场波动，约定的市场价格概念容易产生歧义，事实上双方在以后就土地转让协议中对价格已产生争议。故原告以《土地租赁合同》中第6条约定的“甲方同意转让该土地，土地转让价格按该地段土地市场价评估后下调5%”来主张转让合同成立，缺乏法律、事实依据。原、被告双方除租赁合同外，被告在2009年11月20日《关于购买土地的回复函》中明确提出董事会同意按每亩198万元/亩的单价转让土地，该回复函要约价格具体明确，应视为要约成立，但原告的《确认函》明确拒绝了被告提出的198万元/亩的要约，且提出按具有法定资质的机构评估价结果履行，并建议双方共同委托一家法定的机构对租赁土地进行评估。该确认函实质上又提出了新的要约，但被告对确认函所作出的新要约并没有作出承诺，仍坚持已报价198万元/亩不变。因此，根据双方信函往来，转让没有形成合意，要约仍不成立，原告所称本案事实符合不可撤销的要约，其理由不能成立。其三、另行签订土地转让合同是双方在《土地租赁合同》中约定土地转让合同成立的必备条件，符合双方的真实意思表示和法律的规定。因双方并未签订土地转让合同，故土地转让合同成立的条件尚未成就，土地转让合同未成立。综上，原告的诉讼请求法律、事实依据不足，本院不予支持，被告辩称土地转让合同不成立的理由成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第十四条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告郴州名车会丰田汽车销售服务有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费x元，由原告郴州名车会丰田汽车销售服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长蒋伟
审判员段大青
审判员许斌海
二○一○年六月二十五日
书记员邵毅波
