原公诉机关河南省汝州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）马某甲，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年4月26日被汝州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪于2010年5月25日被逮捕。现羁押于汝州市看守所。

辩护人刘某某，河南谢景红（略）事务所（略）。

原审被告人马某乙，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化程度,住（略）。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年4月21日被汝州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪于x月25日被逮捕，同年6月23日被汝州市公安局监视居住。

河南省汝州市人民法院审理汝州市人民检察院指控原审被告人马某甲、马某乙犯故意伤害罪一案，于二○一○年九月二十四作出（2010）汝刑初字第X号刑事判决。原审被告人马某甲不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。

原判认定，2008年11月被告人马某甲被毕某某打伤，后经调解达成赔偿协议。2010年2月15日下午5时许，被告人马某甲、马某乙与李东阳（另案处理）三人以找毕某某说事为由，到焦村X村毕某某的诊所内，与毕某某发生厮打。毕某某的头、手等部位被刀砍伤，马某甲的左上肢被刀砍伤。经法医鉴定，毕某某的损伤程度属轻伤，马某甲的损伤程度属轻微伤。案发后，被告人马某乙的亲属与毕某某达成协议，赔偿毕某某医疗费等共计12万元。

上述事实，有经庭审出示、质证的被告人马某甲、马某乙的供述、被害人毕某某的陈述、证人李XX、毕XX、毕XX、张XX、等人的证言以及鉴定结论等证据证实。

原审法院认为，被告人马某甲、马某乙和李东阳（另案处理）一起故意伤害他人身体，致被害人毕某某轻伤，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。被告人马某甲在审理期间认罪悔罪，对其可酌情从轻处罚。案发后，被告人马某乙的亲属能积极赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，且认罪态度较好，确有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚，并依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月；二、被告人马某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

原审被告人马某甲上诉称其是正当防卫，原判量刑重。

辩护人认为被告人马某甲有自首情节，且共同致害人已赔偿到位，原判量刑重。

经审理，二审查明的事实与一审一致。原判所列证据经二审庭审出示、宣读、质证，客观真实，本院予以认定。二审期间，原审被告人及辩护人均未提供新证据。

本院认为，原审被告人马某甲、马某乙和李东阳一起故意伤害他人身体，致被害人毕某某轻伤，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。关于原审被告人马某甲所提其是正当防卫的上诉理由，经查，事发起因由同案犯马某乙引起，后双方相互打斗，其行为不符合正当防卫的构成要件，故其上诉理由不能成立，不予采纳。关于辩护人所提马某甲有自首情节，且共同致害人已赔偿到位，原判量刑重的辩护意见，经查，原审被告人马某甲明知公安机关已对其采取刑事拘留措施，仍和其父马某祥主动到公安机关讲述了其犯罪的主要事实，且一审审理期间认罪悔罪，依法应认定为自首；另查明，同案犯马某乙的亲属与毕某某达成协议，赔偿毕某某医疗费等共计12万元，故其辩护意见成立，予以采纳。案发后，原审被告人马某乙的亲属能积极赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，且认罪态度较好，确有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚，并依法适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定原审被告人马某甲的自首情节不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省汝州市人民法院（2010）汝刑初字第X号刑事判决第一项中对原上诉人（审被告人）马某甲的定罪部分及第二项；

二、撤销河南省汝州市人民法院（2010）汝刑初字第X号刑事判决第一项中对上诉人（审被告人）马某甲的量刑部分；

三、上诉人（原审被告）人王永涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月26日起至2011年4月25日止。）

本判决为终审判决。

审判长武中立

代理审判员李倩

代理审判员徐发营

二○一○年十一月十六日

书记员张泰东（兼）