原公诉机关冷水江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）郭某某（绰号“X”)，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化，无业，住（略）；因涉嫌贩卖毒品犯罪，2008年10月23日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现押冷水江市看守所。

原审被告人陈某某（绰号“X”)，男，X年X月X日出生，汉族，中专文化，无业，住（略）；因涉嫌贩卖毒品犯罪，2008年10月23日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现押冷水江市看守所。

原审被告人何某（绰号“X”)，男，X年X月X日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地（略），住（略）；因涉嫌贩卖毒品犯罪，2008年10月23日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现押冷水江市看守所。

冷水江市人民法院审理冷水江市人民检察院指控原审被告人郭某某、陈某某、何某犯贩卖毒品罪一案，于2009年2月12日作出（2009）冷刑初字第X号刑事判决，被告人郭某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审认定：被告人郭某某系以贩养吸的吸毒人员。被告人郭某某、陈某某、何某分别实施了如下贩卖毒品的行为：

1、2008年10月21日14时许，何某打被告人陈某某的电话要求购买2克毒品海洛因，被告人陈某某要何某到冷水江市四季源酒店门口等候。尔后，被告人陈某某打被告人郭某某的电话要求购买2克海洛因，被告人郭某某随即赶到被告人陈某某在四季源酒店后所开设的棋牌室，将约2克海洛因贩卖给了被告人陈某某，被告人郭某某得赃款600元。被告人陈某某再将此约2克海洛因贩卖给何某，被告人陈某某得赃款700元。

2、2008年10月22日14时许，被告人郭某某在被告人陈某某所开设的棋牌室贩卖了约2克海洛因给陈某某，被告人郭某某得赃款600元。

3、2008年10月23日11时许，被告人何某在冷水江市报社附近一汽修厂内贩卖0.05克海洛因给吸毒人员刘某，得赃款30元。

2008年10月23日11时许，公安机关抓获被告人何某并从其身上缴获可疑物品0.8461克。在被告人何某的配合下，公安民警于当日14时许抓获被告人陈某某，并从被告人陈某某处缴获可疑物品0.0825克。在被告人陈某某的配合下，公安民警于当日17时许抓获被告人郭某某，并从被告人郭某某处缴获可疑物品5.6520克。经鉴定，上述可疑物品均含有海洛因、咖啡因成分。

原审认定上述事实的证据有：

1、户籍证明，证实被告人郭某某、陈某某、何某的个人基本情况。

2、证人刘某某证言，证实其找被告人何某购买海洛因的时间、地点、数量及经过。

3、抓获经过，证实被告人郭某某、陈某某、何某的到案经过。

4、扣押物品清单、娄底市公安局物证鉴定所公（娄）鉴（理化）字[2008]X号物证检验报告，证实公安民警从被告人郭某某、陈某某、何某处扣押的可疑物品分别重5.652克、0.0825克、0.8461克，可疑物品中均含有海洛因、咖啡因成分。

5、被告人郭某某、陈某某、何某的供述和辩解亦证实上述事实，并与其他证据相互印证。

原审认为，被告人郭某某、陈某某、何某非法贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人郭某某贩卖毒品海洛因数量在7克以上，属情节严重。被告人陈某某、何某有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人郭某某、陈某某、何某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，原审依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十七条，第六十八条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，作出判决：一、被告人郭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；二、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；三、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。

原审宣判后，郭某某上诉提出，被缴获的毒品不应计算为贩毒数量，原判量刑过重。

经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院均予以确认。

本院认为，上诉人郭某某、原审被告人陈某某、何某贩卖毒品海洛因，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人郭某某贩卖毒品海洛因七克以上不满十克，属情节严重。原审被告人陈某某、何某有立功表现，可以从轻处罚。郭某某上诉提出，被缴获的毒品不应计算为贩毒数量，原判量刑过重。经查，法律规定对于以贩养吸的被告人，缴获的毒品都应当认定为犯罪数量，量刑时考虑吸食情节。公安机关抓获郭某某时，从其身上缴获的毒品海洛因，依法均应认定为其犯罪数量。原审根据郭某某的犯罪数量和情节所判处的刑罚，恰当合法。郭某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长曾文彬

审判员曾昭德

审判员潘建雄

二○○九年四月十七日

书记员袁泽宾

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。