上诉人（原审被告）罗某，男，汉族，X年X月X日出生，四川省仪隆县人，现住（略），身份证号：x。
委托代理人吴涛，云南天台（略）事务所（略），特别授权代理。
被上诉人（原审原告）陈某甲，男，汉族，X年X月X日出生，四川省南充市人，现住（略），身份证号：x。
委托代理人陈某波，北京市昌久（略）事务所（略），特别授权代理。
原审被告玉溪鑫融矿业有限公司
住所地：玉溪市红塔区X镇X组X幢。
法定代表人罗某，该公司总经理。
原审第三人文某某，男，汉族，X年X月X日出生，四川省陇县人，现住（略），身份证号：x。
原审第三人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，云南省昆明市人，现住（略），身份证号：x。
原审第三人周某某，男，汉族，X年X月X日出生，湖南省新邵县人，现住（略），身份证号：x。
原审第三人陈某乙，男，汉族，1956年3月12曰出生，云南省昆明市人，现住（略），身份证号：x。
上诉人罗某因与被上诉人陈某甲，原审被告玉溪鑫融矿业有限公司（以下简称：鑫融公司），原审第三人文某某、刘某某、周某某、陈某乙民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2009）西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院确认以下事实：2007年6月11日，陈某甲向罗某交付人民币90万元（以下均为人民币），罗某向陈某甲出具《收条》一份，载明：“今收到陈某甲打来的货款x元，大写：玖拾万元正，此款用于铁精粉加工成球团。如资金流失由收款人负责。此条。”，罗某作为收款人在该收条上签名。2007年11月26日，罗某作为法定代表人，在工商部门登记成立鑫融公司，公司类型为有限责任公司，注册资本及实收资本为50万元。在公司章程中签名的股东有罗某、文某某、刘某某。2009年4月2日，罗某向陈某甲出具《收条》一份，载明：“2007年6月11日收到陈某甲打来的货款x元，大写：玖拾万元正，(此款用于铁精粉加工成球团)。现已退回壹拾贰万元正(x元)，尚欠柒拾捌万元正(x元)，如资金流失由收款人负责。此条。”罗某作为收款人在该收条上签名。陈某甲在庭审中陈某罗某已将诉争90万元中的12万元退还其，罗某对分期退款12万元金额无异议，但认为该12万元系由鑫融公司退还。
后陈某甲诉至法院，请求判令：由罗某及鑫融公司返回陈某甲借款78万元，并支付本金90万元银行同期贷款利息（期限自2007年6月11日起至贷款还清之日止）。
根据以上确认的事实，原审法院认为：一、关于陈某甲是否系鑫融公司的股东，以及在该公司成立前，陈某甲是否与罗某、文某某、刘某某、周某某、陈某乙构成合伙关系的问题。首先、根据法律规定，出资证明书和股东名册系公司股东身份及权利的凭证。本案中，罗某、鑫融公司及文某某认为，陈某甲系鑫融公司的股东且系隐名股东。而罗某、鑫融公司所举证据并不能够证实其主张，文某某亦未能够举证证实其主张，陈某甲及刘某某(系鑫融公司股东之一)对此并不予认可。因此，对罗某、鑫融公司认为陈某甲系鑫融公司股东的主张不予采纳。其次、根据法律规定，合伙关系的成立需具备各个合伙人共同出资、共同经营劳动、盈利共享及风险共担等实质要件。本案中，罗某、鑫融公司及文某某认为，在成立鑫融公司前，陈某甲与被告罗某及文某某、刘某某、周某某、陈某乙合伙经营铁精粉加工成球团生意，诉争90万元即是陈某甲及刘某某、陈某乙3人经营铁精粉加工生意的投资款。而从罗某出具的90万元《收条》内容看，并无共同出资、共同经营劳动、共担风险等事项的约定，相反，《收条》还明确若该90万元流失由罗某个人负责。且罗某、鑫融公司所举其余证据亦不能够证实合伙事实的存在。文某某亦未举证证实合伙事实的存在。陈某甲对合伙又不予认可。因此，对罗某、鑫融公司及文某某认为陈某甲在成立鑫融公司前与罗某等人合伙经营铁精粉生意的主张不予采纳。二、关于陈某甲主张的78万元款项性质及还款主体的问题。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。\"本案中，罗某向陈某甲出具的两份《收条》能够证实罗某收到陈某甲90万元，后退还了12万元，尚欠78万元的事实，罗某同时承诺资金流失由其个人负责。《收条》能够证实陈某甲与罗某之间构成债权债务关系，陈某甲作为债权人，有权要求罗某按《收条》约定履行还款义务。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。罗某作为鑫融公司的法定代表人，已自认其将陈某甲交付的诉争90万元用于该公司经营，已退还陈某甲的12万元亦系公司资金，因此，鑫融公司应对余款78万元承担支付责任。三、关于陈某甲主张的利息问题。因陈某甲并未举证证实其与罗某对诉争78万元的利息支付事项及还款期限进行过约定，陈某甲的该项主张无事实根据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条的规定，判决如下：一、由罗某与鑫融公司于判决生效之日起十五日内共同返还陈某甲x元。二、驳回原告的其它诉讼请求。
原审判决宣判后，罗某不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：一、原审判决认定事实错误。具体为：1、原审判决错误认定陈某甲与罗某、文某某、刘某某、陈某乙、周某某等人之间不存在合伙关系。在原审中，罗某提交的2张《收条》、文某某出具的证言、鑫融公司出具的证明及合伙账册已充分证明陈某甲与罗某等人存在合伙关系，而原审判决却以陈某甲不认可合伙事实、未参与合伙事务、不认可合伙账册为由认定不存在合伙关系。事实上，法律并未明确要求全部合伙人都必须亲自参与合伙事务，也未规定合伙人不亲自参与合伙事务，合伙就不成立。在本案中，罗某作为合伙事务的执行人，文某某负责对外事务的处理，罗某负责合伙内部事务的处理，编制合伙账册，其行为是为全体合伙人而进行的，个别合伙人的否认并不能导致合伙事实不成立；2、原审判决错误认定陈某甲不是鑫融公司的隐名股东。本案中，罗某、陈某甲等人合伙经营一段时间后，决定设立鑫融公司，出于各种因素考虑，有的合伙人不愿成为公司的登记股东，而只愿意成为隐名股东，因此，鑫融公司注册登记时只登记了罗某，文某某、刘某某三人为为股东，其他合伙人包括陈某甲为隐名股东。其中刘某某作为登记股东是代表了刘某某、陈某甲、陈某文某人各投资30万元合计90万元的股权的，三人的投资款就是本案陈某甲所称的借款，如果该款不是三人的投资款，则刘某某就未向公司出过资。二、原审认定事实不清。首先，原审判决对本案诉争的90万元款项的性质认定不清，原审判决既没有认定该款项是借款，也没有认定该款项是合伙投资款，更没有认定是其他性质的款项。实际上，本案诉争款项是陈某甲、刘某某、陈某文某出资款。其次，原审判决对罗某在合伙期间以及公司筹备期间和公司成立后的身份、地位及其行为后果的归属认定不清。罗某在合伙期间是合伙事务的执行人，其代表合伙组织收取了陈某甲90万元投资款并出具收条，在鑫融公司筹备期间及成立后，罗某作为公司筹备的负责人和法定代表人代表公司又向陈某甲出具收条表明收到其用于投资铁精粉加工成球团的78万元投资款，且该款项一直是用于合伙经营和公司经营，罗某的上述行为是职务行为，行为后果应当由合伙组织和公司承当，本案中，合伙组织未经清算就转变为公司，故该债务应当由鑫融公司承担。三、原审判决结果错误，没有法律依据，且自相矛盾。如前所述，本案款项是投资款，罗某出具收条表明收到款项的行为是职务行为，其法律后果应由公司承担。但原审判决认定事实错误，认为罗某收到款项后在罗某和陈某甲之间形成债权、债务关系，进而错误判决由罗某承担还款责任。另外，原审判决在错误认定罗某与陈某甲之间存在债权、债务关系的同时，又错误适用法律，认为法定代表人的行为由企业承担民事责任，错误判决由鑫融公司与罗某共同承担还款责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律有误，导致判决结果不当，据此，罗某依法提起上诉，请求：一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2009）西法民初字第X号民事判决；二、改判为驳回陈某甲的原审诉讼请求。
被上诉人陈某甲答辩称：其与罗某不存在合伙关系，也不是鑫融公司的隐名股东，本案诉争款项是借款，原审判决认定事实清楚，结果正确，请求予以维持。
原审被告鑫融公司陈某称：其同意罗某的上诉主张，本案诉争款项是陈某甲等三人的投资款，应当在公司清算后再依据清算结果予以分配。
原审第三人陈某乙陈某称：其对原审判决无意见发表。
原审第三人文某某、刘某某、周某某未发表意见。
二审审理中，各方当事人均未向本院提交新证据。
二审审理中，罗某及鑫融公司对原审判决认定的部分事实有异议，认为2007年6月11日，陈某甲是向合伙组织交付90万元款项，罗某是代表合伙组织收取款项并出具《收条》，2009年4月2日，罗某是代表鑫融公司向陈某甲出具《收条》。同时，还认为原审判决遗漏认定以下事实：1、陈某甲和罗某文、宗某、刘某某、周某某、陈某乙等人存在合伙关系；2、陈某甲是鑫融公司的隐名股东，其在公司权利是由刘某某代为行使。3、本案所争议款项的性质是陈某甲、刘某中、陈某文某投资款而不是借款，4、罗某的行为是代表合伙组织和鑫融公司，而非其个人行为。除此以外，对原审判决认定的事实无异议。陈某甲及陈某文某原审判决认定的事实无异议。对于原审判决认定的事实，对各方当事人有异议的部分，本院在下文某以评析，对各方当事人表示没有异议的部分，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、陈某甲与罗某等人是否存在合伙关系；二、陈某甲是否是鑫融公司的隐名股东；三、本案争议款项的性质及是否应当由罗某、鑫融公司共同承担还款责任。
本院认为：一、关于陈某甲与罗某等人是否存在合伙关系的问题。本院认为，罗某主张其与陈某甲存在铁精粉加工成球团的合伙关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，罗某对该主张承担举证责任。在本案中，罗某提交了账册、文某某的证言、鑫融公司的证明以及《收条》欲证明该主张，因账册是罗某自己编制，且陈某甲不认可，文某某、鑫融公司与本案争议事实具有利害关系，其证言不足以证明合伙关系存在，2份《收条》上亦未有关于合伙事宜的约定，除此之外，罗某未提交其他证据证明其主张，综上，因罗某未能提交充分证据证明其主张，故本院对罗某的该项主张不予采信，原审判决对此认定正确，本院予以维持。
二、关于陈某甲是否是鑫融公司隐名股东的问题。罗某认为，公司章程及工商登记虽未记载陈某甲为股东，但陈某甲、刘某某、陈某文某对公司出资30万元，共计90万元，陈某甲、陈某乙是鑫融公司的隐名股东，陈某甲、陈某文某股东权利由刘某某代为行使。本院认为，首先，在鑫融公司的公司章程及工商登记中均记载刘某某为公司股东，而未记载陈某甲为公司股东，罗某亦未提交公司法规定其他证明股东身份的证据；其次对于陈某甲为隐名股东，其股东权利由刘某某代为行使的主张，罗某未能充分提交证据予以证明，且刘某某、陈某乙亦不认可罗某的该项主张。第三，鑫融公司的公司章程及工商登记所记载的公司资本金和刘某某的出资额亦与罗某的主张不相符合，综上，本院对罗某的该项主张不予采信，原审判决对此认定正确，本院予以维持。
三、关于本案争议款项的性质及是否应当由罗某、鑫融公司共同承担还款责任的问题。本院认为，如前所述，因本院对罗某关于合伙关系和隐名股东的主张不予采信，且2张收条中亦未有该款项系陈某甲投资款的内容，故本院对罗某认为本案所争议款项为投资款的主张不予支持。在2张收条中，虽未记载本案争议款项是借款，但2张收条均以罗某个人名义出具表明其收到陈某甲90万款项，且承诺资金流失由罗某个人负责，结合罗某已退还陈某甲12万款项的事实，本院对陈某甲认为该款项是借款的主张予以支持，原审判决认定陈某甲与罗某之间存在债权、债务关系，债权人陈某甲有权要求债务人罗某履行还款义务并无不当，本院依法予以维持。另外，因本案债权、债务系发生在罗某和陈某甲之间，罗某虽陈某其将款项用于公司经营，但款项的用途并不改变债权、债务关系的性质，在二审审理中，陈某甲亦表示罗某的行为系个人行为，应由其承担还款责任，原审判决由鑫融公司共同承担还款责任无事实及法律依据。另鑫融公司虽未提起上诉，但在二审中表示该款项不是借款，而是投资款，应在公司清算后予以分配，其实质是表示不愿意承担还款责任，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条的规定，本院对此予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，所作判决部分不当，应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2009）西法民初字第X号民事判决；
二、由罗某于本判决生效后十日内返还陈某甲x元；
三、驳回陈某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原审案件受理费x元，二审案件受理费x元，总计x元，由罗某承担x元，由陈某甲承担942元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审判长付锡勇
代理审判员孙建
代理审判员潘静
二○一○年四月十九日
书记员郭颖佳
