原告上海XX有限公司，住所地上海市静安区X路XX座，办公地上海市X路XX楼。

法定代表人李XX，职务董事长。

委托代理人仝XX，上海XX律师事务所律师。

被告王XX，女。

委托代理人黄XX，男，上海XX有限公司员工。

原告上海XX有限公司为与被告王XX劳动合同纠纷一案，于2010年1月4日向本院提起诉讼，本院依法受理，并决定由审判员史清适用简易程序独任审理本案；2010年2月2日，本院公开开庭审理了本案，原告委托代理人仝XX、被告委托代理人黄XX到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告上海XX有限公司诉称，案外人上海九XX有限公司（以下简称XX餐饮）于2007年4月间处于筹备成立期，正式成立后经营地设于上海市X路XX楼；筹备期间，XX餐饮录用被告担任X楼的前台接待，由于人手不够，XX餐饮往往会委托其员工代做一些人事工作，因此其员工陈XX误以为被告系其录用的员工，即在被告提供的劳动手册上做了用工登记，后陈XX得知被告实际上是由XX餐饮录用的，即将已做的用工登记划去，并由XX餐饮为被告办理了用工手续；由于XX餐饮处于筹备期内，只能委托XX会展公司（简称）代发了被告2007年4月至9月的工资，因此被告在上述期间与原告无任何用工关系，且被告始终在X楼担任前台接待，从未在其经营地X楼担任前台接待。此后，被告提出希望能至其处工作，其也予以接受，即口头与被告商定给予被告一个月试用期，在试用期满后其与被告正式签订了书面劳动合同。在劳动合同有效期内，被告经常迟到、早退，在工作时间做私事，被告的行为已构成了严重违纪，其即于2009年3月9日对被告做出了辞退处理，并无不当；即便其与被告解除劳动合同属非法，由于被告是在仲裁审理中变更了请求，即要求与其恢复劳动合同履行的，而此时劳动合同有效期已届满，因此劳动合同恢复履行也不具有事实上的可履行性。基于上述事实，其提出如下诉请：1、请求判令其不自2009年3月10日起与被告恢复劳动合同的履行，至2009年6月30日止；2、判令其不向被告支付上述期间的工资计7,471元。

诉讼中，原告提供了下列证据：

1、劳动合同，证明其与被告签订了有效期自2008年7月1

日起的书面劳动合同；

2、原告制订的《前台职责》，以证明其对前台接待岗位职

责有明确的规定；

3、离职通知单，以证明其于2009年3月9日依法与被告解除了劳动合同；

4、上海市单位退工证明，证明内容同上；

5、考勤记录，以证明被告存有违纪事实。

被告王XX辩称，原告与XX餐饮是两家关联性企业，其于2007年4月29日至原告处担任X楼的前台接待，2007年12月12日与XX餐饮签订了书面劳动合同，此后原告又在劳动合同有效期内变更了用人单位主体，安排其与原告重新签订了劳动合同，但其工作岗位和内容均未发生变化，这一切其都是在原告的掌控下被动接受的，不存在其主动提出将用人单位变更为原告的事实。2009年3月9日，原告以裁员为由将其辞退，不存在以其违纪为由将其辞退的事实，也不存在原告所述的违纪事实。据此，其不接受原告的诉请。

诉讼中，被告向本院提供了劳动手册、其与XX餐饮签订的书面劳动合同，证明其自2007年4月29日至原告处工作的事实。

经质证，原告对被告提供的证据真实性无异议，本院对被告提供的证据予以确认。被告对原告提供的证据1和证据4真实性无异议，对原告提供的证据2、3和6之真实性不予认可，理由是原告从未向其出示过证据2、3，其实际工作时间是工作一天休息一天、每天工作12小时，并非证据6中记载的出勤时间；由于原告并未提供证据证明其向被告送达了证据2、3，也未提供相应的证据证明证据6的真实性，故本院对证据2、3、6不予确认。

2010年2月3日，被告向本院申请调查，即就原告在劳动手册上所做用工登记相关情况进行调查，为此本院于2010年3月25日至原告处向原告工作人员陈婷做了调查；原告对陈XX的陈述持有2项异议，1、陈XX就被告的工作地点所做陈述前后有矛盾之处，事实上被告始终在X楼工作；2、被告之所以会至原告处工作，并不是基于原告与XX餐饮之间的协议，而是基于被告本人的主动要求；被告对陈XX的陈述无异议。本院认为，陈XX就被告工作地点的陈述与被告陈述相符，而原告并未提供相应的证据否定陈XX的陈述，故本院对原告所提异议不予采纳，并对陈婷的陈述予以确认。

结合双方的陈述和上述证据，本院认定如下事实：原告经营地设于本市X路XX楼，案外人XX餐饮经营地设于本市X路XX楼（注：X楼为空缺）。2007年4月29日，被告至上述两地担任前台接待，此后又被安排固定岗位，即在X楼担任前台接待。2007年7月12日，被告领取了劳动手册，原告工作人员陈XX收到被告递交的劳动手册后，即在劳动手册上办理了用人单位为原告、招工日期为2007年4月29日的招工登记，此后陈XX将此记录划去。2007年12月12日，XX餐饮与被告签订了有效期自2007年11月1日起至2008年10月31日止的劳动合同，并为被告办理了自2007年9月27日起的用工登记。此后，XX餐饮为被告办理了退工日期为2008年5月31日的退工登记，并将被告的劳动手册交给了原告，原告为被告办理了自2008年6月1日起的用工登记，与被告签订了有效期自2008年7月1日至2009年6月30日的书面劳动合同，被告的工作地点仍在本市X路XX楼，工作岗位仍是前台接待。2009年3月9日，原告口头将被告辞退，并支付被告工资至该日，另行支付了被告补偿款2,000元。在职期间，原告每月支付被告工资2,000元。

2009年4月21日，被告向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付解除劳动合同经济补偿金、为其补缴2007年5月至9月的社会保险费。2009年8月21日，被告于仲裁庭审中变更了第1项请求，即改为要求自2009年3月10日起与原告恢复劳动合同的履行，并要求原告支付相应期间的工资。2009年12月18日，仲裁委做出了下列裁决：1、原告应自2009年3月10日起与被告恢复劳动关系至2009年6月30日；2、原告应支付被告上述期间工资7,471元；3、对被告要求原告补缴2007年5月至9月社会保险费之请求事项不予支持。原告不服，向本院提起了诉讼。

本院认为，双方在本案中存在两项主要争议，其一是原告辞退被告是否构成违法，其二是被告的连续工龄应如何计算。对此，本院做如下分析认定：

用人单位有权制定规章制度，对劳动者进行管理，当

劳动者违反规章制度时，用人单位有权对劳动者做出相应的处理，直至提前解除劳动合同。当然，用人单位在行使此项权利时，必须履行告知义务，即以妥当的方式将制定的规章制度之内容告知给劳动者，并以妥当的方式将处理决定告知给劳动者，让劳动者知晓其应遵守什么样的规章制度，哪些行为构成了违反规章制度，并因此受到了何种处理。但是，原告在本案中既未提供其已将规章制度告知给被告的证据，更未提供其以被告违纪为由辞退了被告的证据，故本院对原告主张的相关事实不予认定。由此可见，原告口头辞退被告的行为构成了无正当理由与被告提前解除劳动合同，理应承担相应的违法责任。

如依原告所述，2007年4月至9月间XX餐饮处于

筹备期，尚未取得企业法人营业执照，那么XX餐饮在筹备期间即不具备劳动行政法意义上的用人单位的资格，当然不能雇用劳动者，而作为劳动者的被告对此事是不可能知晓的；结合陈XX的陈述可以认定被告最初分别在X楼、X楼工作，之后被安排在X楼工作，因此被告有理由认为其用人单位是原告。依据陈XX的陈述，可以认定原告与XX餐饮基于工作需要，对前台接待人员的管理归属问题几次做出了协商，最终决定在被告与XX餐饮的劳动合同有效期内录用被告，并在XX餐饮为被告办理了退工手续后，从XX餐饮处取得了被告的劳动手册，为被告办理了自2008年6月1日起的用工登记。据此，本院认为无论被告在2007年4月29日是被原告录用的，还是被XX餐饮录用的，被告在XX餐饮工作的年限都应由原告承继，当原告违法辞退被告时，用工之日即应自2007年4月29日起计算。

综上所述，可以认定原告辞退被告的理由不成立，原告如在申请仲裁之初即提出了恢复劳动合同履行的请求，当获支持；但是，被告直至劳动合同有效期届满后方变更了请求，即将原要求原告支付经济补偿金之请求，变更为要求与原告恢复劳动合同的履行，此时劳动合同已丧失了恢复履行之必要，因此本院对原告提出的不与被告恢复劳动合同履行之请求予以支持，原告当然无需再支付被告相应期间的工资。但是，原告应自用工之日起支付被告经济补偿金之两倍的赔偿金，原告已支付给被告的2,000元应予以扣除。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，本院判决如下：

原告上海XX有限公司应于判决生效之日起五日内支付被告王XX赔偿金差额6,000元。

如果原告未按本判决指定的期间履行给付被告金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员史清

书记员顾俊