广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)：统一嘉吉(东莞)饲料蛋白科技有限公司。住所地：东莞市X镇新沙港科技工业园区内。
法定代表人：杨某，该公司董事长。
委托代理人：钱少武，广东广信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州长瑞实业有限公司。住所地：广州市X区黄埔大道东桃园西路X号X室。
法定代表人：傅某，该公司总经理。
委托代理人：马菁，广东汇俊律师事务所律师。
委托代理人：薛猛飞，广东君和政通律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：方某，男，汉族，1968年5月15日某生，住（略），系三水市X镇南泰饲料厂的业主。
委托代理人：黄伟俐，广东务正律师事务所律师。
上诉人统一嘉吉(东莞)饲料蛋白科技有限公司(下称统一公司)与被上诉人广州长瑞实业有限公司(下称长瑞公司)、被上诉人方某买卖合同纠纷一案，不服广州市X区人民法院(2004)天法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认为：上诉人向原审法院提供了《豆粕购销协议》，证明其与被上诉人方某开办的饲料厂间存在购销关系，被上诉人方某予以否认，上诉人虽未能提交该证据的原件予以核对，但被上诉人方某于2004年7月l6日某具的证明可认定被上诉人方某确认与上诉人签订该协议、并表示双方某有实际履行该协议，故原审法院确认上诉人与被上诉人方某开办的饲料厂间购销关系成立。该协议为双方某真实意思表示，合法有效，双方某按协议履行。上诉人称在签订协议书后，已将货物交付给被上诉人，但未能提交证据证实。而上诉人向原审法院提交的《欠款确认书》、《对帐确认书》均为复印件，对此两被上诉人予以否认，上诉人亦未能提供上述证据的原件核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……”的规定，对《欠款确认书》、《对帐确认书》上所盖的被上诉人长瑞公司的印章，无法确认该印章是被上诉人长瑞公司在原件上所盖，故原审法院对上述证据不予确认；至于2004年7月22日某《对帐确认书》，由于该确认书上没有任何一方某签名或盖章，上诉人亦未能提交证据证明为被上诉人长瑞公司发给上诉人的传真件，故原审法院对该证据亦不予确认。另上诉人所提交的《提货单签发记录表》和《统一嘉吉(东莞)饲料蛋白科技有限公司提货单》，均为上诉人单方某作，两被上诉人对此亦予否认，上诉人亦未能提交证据证明签收货物的人员为两被上诉人的职员，故原审法院对上述证据与本案的关联性不予确认。至于上诉人提交的《委托书》、广东省惠州市中级人民法院的(2004)惠中法民二初字第X号《民事判决书》，虽能证明被上诉人长瑞公司有通过传真方某发送文件及以传真方某签订合同的交易习惯，但该证据并不能证明上诉人提交的《产品销售合同》、《欠款确认书》、《对帐确认书》的真实性。当事人对自己的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人未能提交证据证明被上诉人方某提取了货物或被上诉人方某委托被上诉人长瑞公司代为提货，故其要求被上诉人长瑞公司支付货款及利息，要求被上诉人方某对被上诉人长瑞公司的欠款承担连带清偿责任的诉讼请求因证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉论证据的若干规定》(法释[2001]X号)第二条、第三十四条之规定，原审法院判决：驳回上诉人统一嘉吉(东莞)饲料蛋白科技有限公司的诉讼请求。本案受理费（略）元，由上诉人负担。
上诉人统一嘉吉(东莞)饲料蛋白科技有限公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：一、原审未能保障上诉人的诉讼权利。1、未应上诉人申请调查收集证据，亦未送达不予准许通知书。根据《民事诉讼法》第六十四条：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。由于广州市电信局对被上诉人的通信资料持保密态度，拒绝上诉人代理律师的取证要求，上诉人在一审举证期内向原审提交了《调查取证申请书》，请求对被告的传真记录调查取证。根据《关于民事诉讼证据若干规定》第十九条：人民法院对当事人或其诉讼代理人的(调查收集证据)申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。以上两项，均为人民法院“应当”作为。由于人民法院应当作为而未作为，致使上诉人证据似乎显得不足，尤其是在传真件是否为原件的问题上进一步使上诉人处于“不能单独作为认定案件事实的依据”的不利地位。2、剥夺了上诉人方某召证人作证的权利。《民事诉讼法》第七十条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。原审以证人为上诉人的员工为由拒绝已经到庭的证人出庭作证是对上诉人诉讼权利的粗暴剥夺。二、原审事实认定错误。众所周知，如今传真原件多为碳粉打印件，而非热敏纸，作为本案的关键证据，原审对事实的认定是错误的、也是轻率的。三、被上诉人已承认收取了货物。上诉人在一审中提交的证据包括合同传真原件、三次承担欠款责任的传真原件及《提货单签发记录表》、《统一嘉吉(东莞)饲料蛋白科技有限公司提货单》、通过其他人民法院诉讼保全取得的证据等证据，完全符合《关于民事诉讼证据若干规定》第六十六条所要求的关联程度和联系，即使传真件是复印件，它也不是第六十九条所指的孤证，原审据之判决是错误适用法律的行为。面对上诉人指控其收取货物的证据原件，被上诉人以“代为运输”为由进行抗辩，显然应依《关于民事诉讼证据若干规定》第六十四条所要求的“运用逻辑推理和日某生活经验”认定为被上诉人已承认收取了货物。综上所述，上诉人请求撤销原判、发回重审，或查清事实后直接改判由被上诉人广州长瑞实业有限公司支付货款（略）.6元及至还清之日某的利息(按年利率5.04％计至2004年10月29日某为（略）。87元)，由被上诉人方某承担连带责任，并由两被上诉人承担本案一审及二审的诉讼费用。
被上诉人广州长瑞实业有限公司答辩认为：一、上诉人提交的所有证据均不能证明上诉人与被上诉人就本案标的存有购销合同关系，不能证明被上诉人收取了上诉人的货物。上诉人提交的《产品销售合同》、《欠款确认书》、《对账确认书》均是复印件，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第78条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，其不能作为认定本案事实的根据。上诉人提交的《提货单签发记录表》及《提货单》为上诉人单方某作，被上诉人不认可，其不能作为认定被上诉人提取了上诉人货物的根据。上诉人提交的《委托书》和《民事判决书》也不能证明被上诉人提取了上诉人的货物。上诉人诉求证据不足，一审法院驳回上诉人的诉讼请求，判决正确。二、上诉人传召证人并没有在举证期限届满10日某提出，而是在开庭的当天临时提出，因其传召证人出庭作证申请违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日某提出，并经人民法院许可”的规定，法院不允许上诉人传召证人依法有据，且证人为上诉人员工，与上诉人有法律上的利害关系，其证言也不应采信。三、电信局的通信资料所记录的仅仅是电话通话的记录，其根本就证明不了被上诉人是否传真过材料给上诉人，更证明不了被上诉人传真过什么材料给上诉人。上诉人申请调取的证据根本就证明不了要证明的问题，故法院没有必要浪费司法资源去调取该证据。四、上诉人提交的《产品销售合同》、《欠款确认书》、《对账确认书》，其本身就是复印件，法院对该事实的认定根本就不需阐述任何的理由。上诉人认为这些材料是传真件原件，对此上诉人应举证证明，否则，就应承担举证不能的后果。如果上述材料能被认定为传真件原件的话，那么任何人都可利用复印技术伪造带有传真头的材料，并说这是传真件原件，此明显不合情理!五、被上诉人提交的运输协议只是说明了上诉人与被上诉人存有长期的运输合同关系，即使上诉人提供证据证明被上诉人提过上诉人的货，那也只是基于上诉人与被上诉人间的运输合同关系替上诉人运输而提的货，并不是购买货物，因上诉人与被上诉人就本案标的根本就不存在购销合同关系。综上所述，请二审法院依法驳回其上诉请求。
被上诉人方某答辩认为：原审判决认定事实清楚，请求维持原判。
本院查明：2003年4月l6日，上诉人(甲方)、被上诉人长瑞公司(乙方)签订运输《协议书》，约定：甲方某生产经营过程中所需原材料及加工产出的产品和货物，指定乙方某承运单位，由乙方某织运输工作；运价由双方某商确定，运价合同另签；货物起运、到达地点由甲方某定，并将有关起运单证、调配计划表在起运前三天交付乙方，并由甲方某人监装、监卸验收；本协议为整体承运的总协议，在本协议有效期内发生的各种货物运输，依据数量、起止地点、单价，分项目订立运输协议量具有同等效力；本协议有效期二年，自签定之日某计等。
2003年6月8日、6月17日，上诉人与被上诉人长瑞公司签订《代理豆粕购销协议》，约定：被上诉人长瑞公司购买上诉人之处理豆粕。由被上诉人长瑞公司自提出厂，付款方某自被上诉人长瑞公司提货之日某一个工作日某向上诉人付清全额货款等。
上诉人向原审法院提交了《豆粕购销协议》，证明上诉人与被上诉人方某间存在购销关系，上诉人称该协议为传真件，被上诉人方某对该证据的真实性有异议，称其没有与上诉人签订协议。被上诉人长瑞公司表示没有向上诉人传真该协议。该协议订明：被上诉人(乙方)方某购买上诉人(甲方)生产的豆粕。由被上诉人方某自提出厂，交货日某2004年1月5日某由被上诉人方某提货完毕，价格为2670元／吨，数量为400吨。付款方某：自被上诉人方某提货完毕后三天内向上诉人支付全额货款，付款必须由被上诉人方某直接支付给上诉人，不得以任何其它方某款项转付。合同传真件有效。上诉人签章的位置注明的日某为2004年1月2日，该传真件抬头日某为2002年3月19日。
2004年7月16日，被上诉人方某出具“证明”给上诉人，该证明称：今有贵司工作人员来我厂了解SBMC（略）合同执行情况事实，经调查了解，我厂没有和贵司执行过该合同。该证明加盖了被上诉人方某开办的“三水市X镇南泰饲料厂”的公章。被上诉人方某对该证据的真实性没有异议，但认为该证据是在上诉人的员工强烈要求下出具的，以便其回去交待。该证明明确表示没有与上诉人执行该合同。“执行”二字，包括“签订、履行”。被上诉人长瑞公司表示该证据与其无关，不发表质证意见。
上诉人向原审法院提交了《对帐确认书》(抬头日某分别为：2002年10月4日、2002年10月6日，落款日某分别为：2004年7月19日、2004年7月22日)两份和《欠款确认书》(抬头日某为：2002年7月29日，落款日某为2004年5月14日)一份，证明其与被上诉人长瑞公司间存在合同关系以及被上诉人长瑞公司确认欠款的事实，上诉人称上述证据均为传真件。被上诉人长瑞公司对上述证据的真实性有异议，认为其从未与上诉人签订此合同，且2004年7月22日某《对帐确认书》没有任何一方某签名或盖章，无法核实发件人。被上诉人方某表示该证据与其无关，不发表质证意见。
上诉人向原审法院提交《提货单签发记录表》及《统一嘉吉(东莞)饲料蛋白科技有限公司提货单》若干份，证明上诉人已尽了合同交货的义务，被上诉人长瑞公司签收了有关的货物及提货的具体数量、日某、载货车辆的车牌号码。被上诉人长瑞公司对上述证据的真实性有异议，认为该证据为上诉人单方某作。没有其他证据予以佐证。被上诉人方某表示该证据与其无关，不发表质证意见。
上诉人另向原审法院提交被上诉人发出的“惠州市阅粮饲料厂”的委托书及广东省惠州市中级人民法院的(2004)惠中法民二初字第X号《民事判决书》，证明被上诉人长瑞公司通过传真方某发送文件及签订合同的交易习惯。被上诉人长瑞公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。被上诉人方某表示该证据与其无关，不发表质证意见。
2005年9月30日，广东省高级人民法院就(2004)惠中法民二初字第X号上诉案作出(2005)粤高法民二终字第X号民事判决，认为：统一公司于2003年7月24日某长瑞公司签订《代理协议》，委托长瑞公司代为销售豆粕。《代理协议》是统一公司与长瑞公司的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。统一公司与长瑞公司基于上述代理协议，形成代理销售豆粕的合同关系。《代理协议》签订后，自2004年1月9日某16日某间，长瑞公司在统一公司处提豆粕31次，共计985.7吨，相应的31份提货单上均注明客户名称为惠州市阅粮饲料有限公司(下称阅粮公司)。阅粮公司属《代理协议》约定的长瑞公司的代理客户，上述提货行为发生于《代理协议》的有效期内，根据《代理协议》有关统一公司必须通过长瑞公司向客户销售豆粕的约定，可以认定长瑞公司上述提货行为是履行《代理协议》约定的代理义务的行为。长瑞公司提货后，将其中的258.06吨豆粕运至阅粮公司。2004年1月16日，统一公司开具了客户名称为阅粮公司、数量为258.06吨豆粕、单价为2550元，货款金额为（略）元销售发票交长瑞公司转给阅粮公司。长瑞公司于2004年2月8日某阅粮公司出具的《委托书》也明确阅粮公司所提豆粕的货方某统一公司。由此可以认定统一公司与阅粮公司之间有效成立258.06吨豆粕的购销关系，阅粮公司也应当知道长瑞公司是统一公司销售豆粕的代理人。阅粮公司收货后，向统一公司的代理人长瑞公司支付258.06吨豆粕货款（略）元(含运费)后，应当认定阅粮公司已经向统一公司履行了付款的义务。统一公司起诉请求判令阅粮公司支付985.7吨豆粕的货款，缺乏事实依据，不予支持。长瑞公司在收取阅粮公司支付的258.06吨豆粕货款（略）元后，应扣除运费后将余款（略）元支付给统一公司，并自2004年4月12日某粮公司付清货款日某至本判决确定的清偿日某按中国人民银行同期贷款利率计付利息。长瑞公司称其已代阅粮公司垫付货款给统一公司，证据不足，不予支持。长瑞公司自统一公司处提985.7吨豆粕后，仅将其中的258.06吨豆粕运给阅粮公司。对于余下的727.64吨，长瑞公司在提货近两年的时间内，未能履行代理职责，将货物销售给阅粮公司或《代理协议》约定的其他客户，也未能提供该批货物的下落，致使统一公司至今未能回收货款。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”的规定，长瑞公司应按每吨2550元的标准向统一公司赔偿727.64吨豆粕的货款损失，故长瑞公司应向统一公司赔偿货款损失（略）元，并自2004年11月1日某一公司起诉之日某至判决确定清偿日某按中国人民银行同期贷款利率计付利息。长瑞公司与统一公司未就违约金作出约定，原审法院判决长瑞公司向统一公司支付违约金（略）。5元，依据不足，应予纠正。据此，广东省高级人民法院判决：一、维持惠州市中级人民法院(2004)惠中法民二初字第X号民事判决主文第二项及一审案件诉讼费负担部分的判决。二、变更惠州币中级人民法院(2004)惠中法民二初字第X号民事判决主文第一项为：长瑞公司应于本判决发生法律效力之日某十日某向统一公司支付（略）元及利息(其中（略）元自2004年4月12日某至本判决确定的清偿日某按中国人民银行同期贷款利率计付利息；其余（略）元自2004年11月1日某至本判决确定清偿日某按中国人民银行同期贷款利率计付利息)。逾期履行，按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费（略）元由长瑞公司负担。
原审庭审期间，上诉人申请调查被上诉人长瑞公司传真号码的传真记录，原审法院以上诉人的申请不属于人民法院调查范围为由予以驳回。上诉人在原审庭审期间申请其员工何飞、昂晓丹作为证人出庭作证，原审法院以上诉人申请的证人目前还在上诉人处工作，具有利害关系为由，予以驳回。
另查明：2003年6月，上诉人与被上诉人长瑞公司曾签订三份《处理豆粕购销协议》。
本院认为：上诉人提交的与被上诉人方某开办的饲料厂签订的《豆粕购销协议》虽然为传真件，但被上诉人方某在2004年7月16日某具的证明中仅否认履行上述协议，并未否认双方某署上述协议的事实，故本院确认上述《豆粕购销协议》的真实性。该协议为双方某真实意思表示，亦未违反法律行政法规的强制性规定，为有效协议，双方某应依约履行。上诉人主张其已经依约交付货物，但未能提交证据证实。上诉人提交的《欠款确认书》和《对帐确认书》均为传真件，由于无其他证据予以佐证，对其真实性本院不予确认。上诉人提交的《提货单签发记录表》和《统一嘉吉(东莞)饲料蛋白科技有限公司提货单》均为其单方某作，上诉人亦不能证明签收货物的人员为被上诉人长瑞公司或被上诉人方某的职员，上诉人据此主张被上诉人长瑞公司或被上诉人方某收取货物证据不足，本院不予支持。上诉人提交的《委托书》、广东省惠州市中级人民法院(2004)惠中法民二初字第X号《民事判决书》及广东省高级人民法院(2005)粤高法民二终字第X号《民事判决书》，虽能证明上诉人与被上诉人之间曾通过传真方某发送文件和签订合同，但被上诉人长瑞公司提交的2003年6月与上诉人签订的三份《处理豆粕购销协议》，亦证明双方某通过书面签订合同的方某进行交易。因此上诉人主张双方某在通过传真方某发送文件和签订合同的交易习惯证据不足，其据此请求确认《产品销售合同》、《欠款确认书》、《对帐确认书》等传真件的真实性理据不足，本院不予支持。原审以上诉人的诉讼主张证据不足为由驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。
关于原审程序问题。上诉人在原审期间请求对被上诉人长瑞公司的传真记录进行调查。本院认为，上诉人提交的《产品销售合同》、《欠款确认书》、《对帐确认书》等传真件的落款日某为2004年5月至7月，但抬头日某均为2002年7月至9月，本身存在矛盾，不能确定上述文件的准确发送时间，即便调取相应的传真记录亦不能证明是在上诉人陈述的时间发出，因此上诉人的申请不符合法律规定，原审法院在庭审过程中当庭驳回其申请正确，本院予以维持。上诉人在原审期间申请其两名员工作为证人出庭作证。本院认为，民事诉讼中的证人证言是民事诉讼证据的一种，根据民事诉讼的一般理论，证人必须为当事人以外的了解案情的单位和个人。上诉人请求出庭的两名员工，所作的陈述属于民事诉讼证据中的当事人陈述，并非证人证言。上诉人申请其两名员工作为证人出庭不符合法律规定，原审据此当庭驳回其申请正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人统一嘉吉(东莞)饲料蛋白科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈瑞晖
审判员庞智雄
代理审判员卫东亮
二00六年四月五日
书记员王灯
书记员符丽丽
