上诉人（一审原告）陈某甲。

委托代理人刘建民，北京才良（略）事务所（略）。

被上诉人（一审被告）确山县建设局。

法定代表人郭某某，该局局长。

委托代理人张国法，河南国基（略）事务所（略）。

被上诉人（一审第三人）确山县金地家园房地产开发有限公司。

法定代表人陈某乙，该公司经理。

委托代理人李山水，河南精锐（略）事务所（略）。

陈某甲、陈某敏等六人因与确山县建设局商品房预售许可证行政争议一案，不服驻马店市中级人民法院（2009）驻法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某甲及其委托代理人刘建民，被上诉人确山县建设局委托代理人张国法，被上诉人确山县金地家园房地产开发有限公司（以下简称金地公司）法定代表人陈某乙及委托代理人李山水，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2008年8月29日，确山县建设局为金地公司颁发（08）预售证X号商品房预售许可证，该证载明，售房单位：金地公司，项目名称：金地龙城住宅小区综合楼，房屋坐落地点:顺河路两侧，房屋用途：商住。陈某甲、陈某敏等六人不服该商品房预售许可证提起行政诉讼。

一审法院查明：2006年9月23日，确山县政府为改造顺河路作出确政土（2006）X号文《关于收回顺河路建设项目规划范围内国有土地使用权的批复》。刘文胜等8人对该批复不服提起行政诉讼，驻马店中级人民法院（2008）驻行终字第X号二审生效判决最终确认该批复行为违法。2007年9月28日，确山县国土局以确国土（2007）X号文件，向确山县政府提出《关于QSH-2007-X号国有土地使用权出让方案的请示》。同年9月30日，确山县政府向确山县国土局作出确政土（2007）X号《关于QSH-2007-X号国有土地使用权出让方案的批复》，同意以拍卖方式公开出让。2007年11月2日，确山县国土局与金地公司签订《国有土地使用权公开出让成交确认书》。同年11月8日，金地公司缴纳了土地使用权出让金，并取得建设用地批准书。2008年1月18日，金地公司取得本案所争议的国有土地使用证，同年3月28日和6月2日，该公司又分别取得建设工程规划许可证和施工许可证。2008年8月20日，金地公司提出办理预售许可证申请，同年8月29日该公司取得本案所争议的商品房预售许可证。

一审法院认为：房屋预售许可证是允许房地产开发企业销售房屋的行政许可，针对的是房屋销售，而陈某甲等六人依据确山县政府为其颁发的土地使用证，认为侵犯其土地使用权，但争议土地与争议土地上所建房屋不是同一法律关系，陈某甲等六人诉确山县建设局颁证行为侵犯其合法权益的事实依据不足，不予支持。一审法院判决：驳回陈某甲等六人所提出撤销确山县建设局于2008年8月29日为金地公司颁发的（08）预售证X号商品房预售许可证的诉讼请求。

陈某甲不服该判决，上诉称：本案争议土地属集体土地，不能用于房地产开发，更不能办理商品房预售许可证。一审法院适用法律错误，应予撤销。

被上诉人确山县建设局及金地公司答辩理由相同，其均认为颁证程序合法，事实清楚，应予维持。

本院二审查明事实与一审法院一致。

本院认为：颁发商品房预售许可证的基础程序和依据是土地使用证、规划许可证等证明文件，该类证明文件的合法性决定了商品房预售许可证的合法性，而由于本案所涉及土地使用证、规划许可证等的颁发行为已被本院生效判决确认违法，颁发商品房预售许可证的行为也相应失去依据，也应被确认违法。一审以房产和土地不属同一法律关系，颁发预售许可证行为不侵犯陈某甲等六人合法权益为由驳回其诉讼请求，属适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销驻马店市中级人民法院（2009）驻法行初字第X号行政判决；

二、确认确山县建设局2008年8月29日为确山县金地家园房地产开发有限公司颁发（08）预售证X号商品房预售许可证的行政行为违法；

一、二审案件受理费共100元，由确山县建设局承担。

本判决为终审判决。

审判长刘天华

审判员张森

审判员吕平

二0一0年五月七日

书记员马传贤