上诉人（原审被某）何某某，男，汉族，江西省宁都县人，农民。

委托代理人廖静，宁都县法律援助中心（略）。

被某诉人（原审原告）温某某，男，汉族，江西省宁都县人。

委托代理人邓三保，江西翠微（略）事务所（略）。

上诉人何某某因财产损害赔偿纠纷一案，不服宁都县人民法院（2009）宁民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明：原、被某系襟兄(即两姨丈)。2007年，被某告诉原告其在山东省淄博市有一个投资项目。为此，原告于2007年8月8日向被某帐户汇入x元，准备投资，但双方当时并未言明该款的确切用途。2007年8月25日，被某以挂靠湖南省第三工程公司的名义(未取得授权)与山东新天特种纤维科技发展有限公司(以下简称新天公司)签订一份1999年范本的建设工程施工合同，合同约定承包新天公司的碳纤维项目工程，合同价款为1亿元，合同未有湖南省第三工程公司的签章盖印，承包方的签名也只有被某一人的签名。当日被某何某某将20万元现金存入新天公司委托代理人李勤善私人帐户，由李勤善出具了20万的收条给被某。2007年9月15日，被某、温某旗、吴道明、谢顺生四人协商，签订了一份合作承包工程协议，协议约定:1、合伙股东为被某何某某、温某旗、吴道明、谢顺生、温某生、温某来，股份除被某何某某、温某旗为1股外，其他人均为半股;2、投资按前商定的按股份缴纳;3、投资风险由何某某、温某旗、吴道明承担；……等等。被某、温某旗、吴道明、谢顺生在协议上签名，同时由被某在共同合伙人处代签了温某生、温某某名。2008年年后，原告向被某问起其汇款情况时，被某才告诉原告有与他人合作承包工程签订协议及原告的汇款和其他合伙人共计20多万元已经被某勤善骗走一事。为此，原告多次要求被某归还向被某汇入的5万元现金，因被某一直未予以理会，故原告诉至一审法院，要求支持其诉讼请求。

一审法院认为，原告将5万元汇款至被某帐户准备投资，在未言明钱款明确用途前，被某应负有谨慎保管及与原告共同商定汇款用途的义务，其未经与原告商定或授权委托即代理原告签订与被某等人的合伙协议，事后也未及时告知原告该一合伙事实并征得原告的追认，致使原告对汇入被某帐户内的钱款的处分权不能得以正当行使，现原告对该合伙协议及事后的合伙运作事项均不予追认，对2007年9月15日签订的合伙协议经原告授权或追认同意及因此而造成的损失应由原、被某等人共同承担的主张，被某也未能提交充足的证据来证明。一审法院认为2007年9月15日的合作承包工程协议及相关合伙事宜，原告并未参与协商也未有证据证明原告有授权委托被某代办的行为，原告与被某等人的合伙关系不成立，2007年9月15日签订的合作承包工程协议对原告不具有法律约束力。被某未经原告授权同意擅自处分原告汇入其帐内的x元并造成损失，系对他人合法权利的侵犯，现原告要求被某返还汇入被某帐户内的x元，因该汇款已经被某擅自处分并致损害，故被某对其损害原告合法财产的行为负有赔偿责任。原告诉称原、被某间为民间借贷关系及被某辩称原、被某为合伙关系，均未能提交充足的证据来证明其主张成立，故对原、被某的主张，均不予采纳。原告汇款50元，属于正常支出，原、被某双方也未约定该手续由被某方承担，故该50元手续费应由原告自行承担。原告诉请的差旅费未提交证据予以证明有该支出及应由被某承担，故对原告的该一诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第六十六条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第(七)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、限被某何某某在本判决生效后五日内赔偿原告温某某人民币x元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费及财产保全费1070元，由被某何某某承担。

上诉人何某某不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被某诉人的诉讼请求。上诉的主要理由：1、原审判决改变案由，违反法律规定。被某诉人以民间借贷纠纷起诉，而一审判决却以财产损害赔偿纠纷为案由，认定上诉人侵犯了被某诉人的财产权，负有赔偿被某诉人x元的责任，这显然是违反法律规定的。2、原审判决认为被某诉人未在合作承包工程协议上签字而认定上诉人与被某诉人的合伙关系不成立，是错误的。因上诉人与被某诉人是襟兄弟关系，被某诉人远在福建，钱又汇入在上诉人手中，其他人有理由相信上诉人能代表被某诉人在协议上签字，这是一种典型的表见代理。因此，该协议虽然无被某诉人的亲笔签名，但对被某诉人仍有约束力，他们的合伙关系是成立的。3、原审判决认定上诉人未经与被某诉人商定或授权委托即代理原告签订合伙协议，事后也未及时告知被某诉人该一合伙事实并征得被某诉人的追认，这与事实不符。上诉人在2007年8月8日，就告诉了被某诉人在山东淄博市有一个投资项目，邀他一起去投资做该项目，被某诉人才将5万元汇入上诉人帐户作为投资款。只是后来上诉人被某以后，才未及时把钱被某一事告诉被某诉人。

被某诉人温某某未提交书面答辩意见。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，被某诉人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符，一审判决以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据并无不当。虽然被某诉人将5万元汇入上诉人帐户准备投资，但上诉人在处分该5万元时仍应取得被某诉人的明确授权。上诉人没有提供充分证据证明其处分被某诉人的5万元取得了被某诉人的授权同意。上诉人未经被某诉人授权擅自处分被某诉人汇入其帐内的5万元，对此造成的损失应承担赔偿责任。因此，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。上诉人提出被某诉人汇入其帐户的5万元已被某勤善骗走，可以依法向李勤善主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人何某某负担。

本判决为终审判决。

审判长蓝清文

代理审判员李鸿

代理审判员蒋桥生

二○一○年六月二十一日

书记员陈慧