上诉人(原审原告)：鞍山市铁东区X街道办事处营城子村民委员会。

负责人：宋某某，该村委会主任。

委托代理人：谢某某，该村村民。

委托代理人：王丛笑，辽宁钢城正大（略）事务所（略）。

被上诉人(原审被告)：鞍山市凯际房地产开发有限公司。

法定代表人：李某某，该公司董事长。

委托代理人：刘某，该公司工作人员。

委托代理人：吴哲，辽宁汇铎（略）事务所（略）。

上诉人鞍山市铁东区X街道办事处营城子村民委员会与被上诉人鞍山市凯际房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，鞍山市铁东区X街道办事处营城子村民委员会不服鞍山市中级人民法院(2009)鞍民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月2日、2010年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人鞍山市铁东区X街道办事处营城子村民委员会委托代理人谢某某、王丛笑，被上诉人鞍山市凯际房地产开发有限公司委托代理人刘某、吴哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，2001年10月18日，鞍山市铁东区X街道办事处营城子村民委员会（以下简称村委会）与鞍山市东营房地产开发有限公司(2002年11月11日更名为鞍山市凯际房地产开发有限公司)签订了《营城子村屯建设联合开发协议书》，主要内容：一、本协议双方签订后，由村委会负责召集村民会议，由十八周岁以上的村民代表过半数通过，或者由每户的代表过半数通过，严格执行《村X组织法》。通过上述协议的过程，应由鞍山市凯际房地产开发有限公司（以下简称凯际公司）派出某代表人刘某参加。通过半数以上村民代表或每户代表签名及画押应备案于本协议之后。四、合作开发项目及期限。双方合作开发的项目分为三种：第一种是办理城镇国有土地的商品房用地，第二种是退耕还林用地，第三种是村民安置的标准住房用地，后两种开发用地为集体所有土地。五、双方开发的土地总面积是30万平方米(以实际规划面积为准)，其中包括村民住房安置的土地。六、对于30万平方米的合作开发，凯际公司给予劳动力补偿、果树补偿、土地及地上附着物、未办理征地手续以外的土地承包费等一切补偿计人民币650万元。本协议签订后，凯际公司即于年末之前付给村委会人民币200万元整，余欠450万元，凯际公司开工后陆续给付。八、村民的住房安置标准，村委会的土地被政府征用后，须安置村民住房近2万平方米，凯际公司以不低于城市解困住房标准予以建设，凯际公司承诺只收取村民入住费用及建筑开发成本费用，决不赢利。十、商品房开发结束后，上述物业管理项目由凯际公司交付村委会，村委会依法成立物业管理公司，依照法律及法规规定办理收费手续及许可，凯际公司将相关设施一并无偿给付村委会，作为联合开发的回报。

2003年3月3日，村委会与凯际公司签订了《营城子村屯改造补充协议书》，该协议约定：按原界定北侧道(含道)至深营路X米划入改造区域，补偿费70万元。

2003年9月6日，营城子村召开了第二次村民代表会议，会议讨论了凯际公司还建2万平方米住宅的问题，与会代表一致同意将房屋安置改为货币安置，每平方米不低于130元。

2004年4月26日，村委会与凯际公司签订了《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》，主要内容：2003年9月6日，村委会党支部副书记祝守凡在村委会办公室主持召开了2003年第二次村民代表大会，会议讨论了凯际公司还建村民住宅2万平方米的问题。会议决议：(1)关于村屯改造问题，同意凯际公司用市场价与成本价的价差以货币形式进行还建安置，不同意以成本价还建楼房形式安置。(2)同意凯际公司提出某每平方米150元差价的标准进行货币安置。

2004年12月27日，村委会与凯际公司签订《协议书》，主要内容：一、村民回迁安置2万平方米以货币化形式即每平方米150元，凯际公司给付村委会人民币300万元。二、凯际公司已全部履行了2001年10月18日与村委会签订的《营城子村屯改造协议书》。三、由于村委会在与凯际公司签订《营城子村屯改造协议书》后，村委会在未经凯际公司同意的情况下，单方同意鞍山市明达房屋置业有限公司（以下简称明达房屋有限公司）将建筑残土排放在凯际公司开发区域，经双方协商后，以残土外运每立方米20元的价格计算，计80万元，由货币化安置款项中扣除。四、由于村委会近年来陆续向凯际公司借款人民币1,606,208.00元，凯际公司残土外运发生土石方外运费80万元，合计2,406,208.00元。凯际公司应给付村委会货币安置款593,792.00元。至此，凯际公司已全部履行了双方于2001年10月18日共同签订的《营城子村屯改造联合开发协议书》。

另查明，2004年7月30日，鞍山市人民政府作出某政地字[2004]X号《关于向鞍山市凯际房地产开发有限公司出某国有土地使用权的批复》，同意将位于铁东区X路南，面积为x的土地使用权出某给凯际公司作为住宅用地，出某金为3。3，出某年限70年。

村委会一审诉称：村委会和凯际公司于2001年10月18日签订了《营城子村屯建设联合开发协议书》。协议签订后，双方按协议规定内容已履行了部分，没有履行协议的第八条、第十条。现双方联合开发的项目已基本结束，凯际公司已将建成的房屋大部分出某，但凯际公司至今末按协议约定为村X村民安置2万平方米住房，物业管理项目亦未按约定交付村委会。为此，营城子村X村民多人多次敦促村委会要求凯际公司履行协议。村委会为维护村民的合法权益，请求人民法院依法判令：一、凯际公司按照协议约定安置村民2万平方米住房和交付物业管理项目。二、诉讼费由凯际公司负担。

凯际公司一审辩称：一、村委会诉讼请求的依据是村委会与凯际公司在2001年10月18日签订的《营城子村屯建设联合开发协议书》，该协议的第八条已经被双方签订的2004年4月26日补充协议所取代，根据该协议，原来双方约定的房屋安置改为货币安置，标准为每平方米150元，共计300万元。这两份协议，凯际公司已经履行完毕，因此村委会的诉讼请求不正确，应予以驳回。二、村委会提出某物业管理条款，该条款违反法律的强制性规定，应属于无效条款。故村委会的诉讼请求无事实及法律依据，请求人民法院予以驳回。

一审法院认为：村委会与凯际公司于2001年10月18日签订的《营城子村屯建设联合开发协议书》，是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。本案争议的焦点问题是，村委会与凯际公司于2004年4月26日签订的《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》是否构成对双方于2001年10月18日签订的《营城子村屯建设联合开发协议书》的变更。2003年9月6日，营城子村召开第二次村民代表会议，该会议就本案相关的内容做出某议：凯际公司还建的2万平方米住宅，是按照每平方米830元的成本价有偿还建，与会代表一致同意改为货币安置，每平米不低于130元。本次会议形成的会议记录虽没有参加会议人员的签字，但符合营城子村村民代表会议记录均无参会人员签字的惯例，而且村委会负责人也承认确实召开了此次村民代表会议，并且该会议记录已经在营城子村存档，故营城子村村民代表会议形成的上述决议真实有效。村委会与凯际公司于2004年4月26日签订的《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》是根据上述村民代表会议的决议形成的，其构成了对双方2001年10月18日签订的《营城子村屯建设联合开发协议书》的变更，故村委会与凯际公司签订的《营城子村屯建设联合开发协议书》中约定安置村民住房2万平方米已变更为按每平方米150元进行货币补偿，该变更条款亦合法有效。凯际公司已经向村委会支付了全部补偿款，已全部履行了合同义务。因房屋安置变更为货币化安置，故双方协议中约定的物业项目条款也无法实际履行。综上，村委会要求凯际公司安置村民2万平方米住房和交付物业管理项目的诉讼请求缺乏事实根据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告鞍山市铁东区X街道办事处营城子村民委员会要求被告鞍山市凯际房地产开发有限公司安置村民2万平方米住房和交付物业管理项目的诉讼请求。一审案件受理费121,400.00元，由原告鞍山市铁东区X街道办事处营城子村民委员会负担。

村委会不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定2003年9月6日营城子村X村民代表会议决议及2004年4月26日《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》合法有效，村委会对此不能认可。一审法院认定2003年9月6日营城子村X村民代表会议记录有效的依据是符合营城子村村民代表会议记录均无参会人员签字的惯例，且村委会负责人也承认确实召开了此次村民代表会议，村委会认为此依据不符合事实。营城子村村民代表会议记录虽然没有参会人员签字，但联合开发营城子村X村民的根本利益，村委会和凯际公司在2001年10月18日签订《营城子村屯建设联合开发协议书》时，是凯际公司明确提出某议书签订后，村委会负责召集村民代表会议，由村民代表签名并备案于协议书之后。双方订立联合开发协议时也没有会议记录，而是以联合开发协议和村民代表的签字形式存在，不能适用所谓的惯例。一审判决认为村委会负责人承认确实召开了第二次村民代表会议的证言不能作为认定事实的依据，村委会负责人的表述只是他的个人意见，不能代表全体村民。当时营城子村X村民代表多人证实营城子村或没有召开村民代表会议，或没有研究过每平方米150元货币安置问题，一审判决对村委会提供的营城子村村民代表证实的情况不予认可是错误的。综上所述，一审判决认定2003年9月6日的营城子村X村民代表会议决议及村委会与凯际公司签订的《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》合法有效错误，请求二审法院依法改判凯际公司为村委会还建2万平方米房屋。

凯际公司答辩称：一审判决认定2003年9月6日营城子村X村民代表会议决议及2004年4月26日《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》合法有效是正确的。根据营城子村档案中的2003年9月6日营城子村X村民代表会议记录、2004年3月6日村委会出某某《抵顶认证》、2004年4月26日《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》、2004年12月27日村委会与凯际公司签订的协议书及营城子村X村民代表会议主持人祝守凡的证言及村委会主任宋某某在法庭上的陈述，均能证明营城子村在2003年9月6日召开了第二次村民代表会议，经过村民代表的表决，与会代表一致同意将房屋安置改为货币安置，每平方米不低于130元，营城子村村民代表会议记录有参会人员均不签字的惯例。《中华人民共和国村X组织法》第十九条规定：法律规定涉及村民利益的事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定方可办理。村X组织法没有规定村民代表必须签名。村委会与凯际公司在2001年10月18日签订《营城子村屯建设联合开发协议书》时，是凯际公司提出某委会负责召集营城子村民会议讨论联合开发协议书内容，通过半数以上的村民代表要在协议书后面签字的要求。村委会召集了第二次村民代表会议之后，村委会将其召集第二次村民代表会议，村民代表一致同意将房屋安置改为货币安置的情况以书面的形式通知了凯际公司，村委会向凯际公司提出某订《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》时，凯际公司按照村X组织法的规定、营城子村X村民代表会议决议及营城子村村民代表参加营城子村民代表会议均不签名的惯例，就没有再向村委会提出某过半数以上的村民代表必须在《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》签字的要求。按照2003年9月6日营城子村X村民代表会议记录及村委会与凯际公司签订的协议书约定，凯际公司在2004年12月27日已经向村委会支付了全部补偿款，将合同约定的凯际公司的义务全部履行完毕。之后，随着市场房价的攀升，村委会以现在村民不要钱要房子的意见来否定营城子村X村民代表会议记录、村委会出某某《抵顶认证》、村委会与凯际公司签订的《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》、村委会与凯际公司签订的协议书以及村委会截止到2004年12月27日已经收取了凯际公司全部补偿款的事实，在凯际公司已经全部履行完合同4年之后（即2008年1月28日），村委会将凯际公司诉讼到法院，要求凯际公司为村委会还建2万平方米房屋的上诉理由是不能成立的。前任村委会副书记祝守凡是营城子村X村民代表会议的主持人，现任村委会主任宋某某是营城子村的法定代表人，前任村委会副书记祝守凡和现任村委会主任宋某某均是全体村民合法选举产生的，村委会负责人的行为不是个人行为，而是职务行为。一审判决对营城子村村民代表证实的情况不予认可是正确的，因为营城子村X村民代表与村委会有利害关系，根据民事诉讼证据规定，与一方当事人有利害关系的证人出某某证言，不能单独作为认定案件事实的依据。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

另查明，村委会与凯际公司在2001年10月18日签订了《营城子村屯建设联合开发协议书》，协议约定，双方开发的土地总面积是30万平方米，其中包括村民住房安置的土地。对于30万平方米的合作开发，凯际公司给予劳动力补偿、果树补偿、土地及地上附着物、未办理征地手续以外的土地承包费等一切补偿计人民币650万元。村民的住房安置标准，村委会的土地被政府征用后，须安置村民住房近2万平方米，凯际公司以不低于城市解困住房标准予以建设，凯际公司只收取村民入住费用及建筑开发成本费用，决不赢利。本协议双方签订后，由村委会负责召集村民代表会议，由村民代表签名并备案于协议书之后。《营城子村屯建设联合开发协议书》签订之后，村委会按照协议书的约定召集了第一次村民代表会议，村民代表讨论决定后按照协议书的约定签名同意村委会和凯际公司联合开发建设营城子村。凯际公司按照协议书的约定将650万元补偿款给付了村委会。

2004年3月6日，村委会向凯际公司出某了书面的《抵顶认证》，内容是：营城子村于2001年10月18日与凯际公司签订了村屯建设联合开发协议，凯际公司开发面积为30万平方米，包括30万平方米地面附着物补偿总金额650万元，凯际公司只需净地建设。由于该资金原领导没有都做为补偿款专项用，导致后期动迁工作无法进行。2003年村委会陆续从凯际公司借款250多万元，来做村民地面附着物的补偿款。2003年9月6日，村X村民代表大会，一致通过凯际公司的还平方米住房不要了，因为《营城子村屯建设联合开发协议书》规定，凯际公司给村民的还平方米住房是要拿开发成本和入住费，因为当年明达房屋有限公司的每平方米售房价才1000多元钱，所以村民代表一致同意要凯际公司每平方米按130元钱找差价，后凯际公司每平方米给了150元钱的差价，2万平方米房子是300万元，由于村里没有钱发放村民的动迁费用，所以从凯际公司借的款项及土石方认证款抵顶，同意抵顶差价款。村委会在书面的《抵顶认证》上面加盖了公章。

又查明，前任村委会副书记祝守凡在法院庭审证实：2003年9月6日的营城子村X村民代表大会是他主持的，该会议记录是当时的记录，当时开会都是会计一个人做记录，村民代表都到场了，经过村民代表的表决，大家一致同意。以前村X村民代表大会都是会计做记录，不用每个村民代表签字。

现任村委会主任宋某某在法院庭审陈述：他本人以村民代表的身份参加了2003年9月6日村委会召开的第二次村民代表会议，村民代表都到场了，会议研究了凯际公司的差价问题，定的是每平方米130元，该会议记录是当时做的，村委会召开的村民代表大会都是有记录员记录，会议记录登记后存档，不用每个村民代表签字。后来又认定每平方米150元，一共是2万平方米，300万元就是根据差价来的，村委会已经收到凯际公司给付的300万元。

再查明，2003年9月6日的营城子村X村民代表会议记录原件存档在营城子村档案室，该会议记录档案是2003年149卷第78—80页。营城子村X村民代表会议记录记载了2003年9月6日，村委会召开了第二次村民代表会议，会议讨论了凯际公司还建2万平方米住宅的问题，村民代表一致同意将房屋安置改为货币安置，每平方米不低于130元的内容。

鞍山市铁东区X街道办事处（以下简称新兴街道办事处）在2009年5月13日出某了《关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的情况说明》，内容是：1、营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米有村（居）民会议、代表会议记录，时间2003年9月6日第二次村民代表大会，地点是营城子村会议室，村档案室档案是149卷，第78—80页。2、营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米，2004年4月26日有营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见。以上内容经新兴街道办事处调查了解，情况属实，特此证明。新兴街道办事处在《关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的情况说明》上加盖了公章。

还查明，2003年2月8日，村委会出某了《营城子村屯改造项目前期平整及土石方认证》，主要内容是：村委会和凯际公司签订协议书后，由于村委会经费紧张，在没有征得凯际公司同意的情况下，单方同意明达房屋有限公司在村委会和凯际公司联合开发区X排放了大量残土，致使凯际公司外运的土石方增加，以致开发成本加大。经村委会和凯际公司共同协商后，并请测绘部门实地测量确认，自2001年10月18日协议签订后排放残土量为一期138万立方米。村委会同意在后续的联合开发中承担40万立方米的外运量，并在后续开发给予适当补偿。二期工程待施工前再予以认证，同意凯际公司做开发前平整工作，村委会保证积极配合。村委会在《营城子村屯改造项目前期平整及土石方认证》上面加盖了公章。

2004年12月27日，村委会出某了《关于营城子村屯改造工程排土印证后续补偿的承诺》，内容是：村委会与凯际公司于2001年10月18日签订联合开发协议后，在没有征得凯际公司同意的情况下，擅自将开发区域卖给了明达房屋有限公司做排土场，致使凯际公司增加土石方量40万立方米。为此村委会与凯际公司共同请测绘部门进行了实地测绘，并由村委会做出某书面印证。现村委会资金十分紧张，根本无力偿还上述款项。为此，如凯际公司在开发区域以外征地补偿中，村委会同意予以抵顶，特此承诺。村委会在《关于营城子村屯改造工程排土印证后续补偿的承诺》上面加盖了公章。

2008年1月28日，村委会将凯际公司诉讼至法院。

上述事实有村委会与凯际公司签订的《营城子村屯建设联合开发协议书》、营城子村X村民代表会议记录、村委会向凯际公司出某某《抵顶认证》、村委会与凯际公司签订的《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》、前任村委会副书记祝守凡在法院庭审证言、现任村委会主任宋某某在法院庭审陈述、村委会的上级主管部门新兴街道办事处出某某《关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的情况说明》、村委会出某某《营城子村屯改造项目前期平整及土石方认证》、村委会出某某《关于营城子村屯改造工程排土印证后续补偿的承诺》、村委会与凯际公司签订的《协议书》、庭审笔录在卷佐证，经开庭质证和审查，本院予以确认。

本院经审理认为,关于2003年9月6日的营城子村X村民代表会议决议及村委会与凯际公司签订的《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》是否合法有效的问题。村委会向凯际公司出某加盖村委会公章的第二次村民代表大会会议记录和抵顶认证书、村委会和凯际公司签订的《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》及前任的村委会副书记祝守凡证言和现任村委会主任宋某某陈述均证明，村委会在2003年9月6日召开了第二次村民代表大会，该会议讨论了凯际公司还建2万平方米住宅的问题，村民代表一致同意将房屋安置改为货币安置，每平方米不低于130元的内容。村委会以书面的形式通知凯际公司其召开了第二次村民代表大会并形成决议的时间在前，村委会向法庭提交村X村委会或没有召开第二次村民代表大会或第二次村民代表大会没有研究过房屋安置改为货币安置问题的证言在后。凯际公司有理由相信村委会召开了第二次村民代表大会并形成决议，凯际公司根据村委会请求按照营城子村X村民代表会议决议及村民代表参加村民会议均不签名的惯例与村委会签订了《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》是符合法律规定的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出某某证言。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定:（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。由于村X村委会有利害关系，因此村委会提交的村民证言不能单独作为认定案件事实的依据。一审判决对村民证言不予采信并无不当。村委会与凯际公司签订的《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》是双方当事人真实意思的表示，一审法院认定营城子村X村民代表会议决议及村委会与凯际公司签订的《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》合法有效正确。村委会关于2003年9月6日的营城子村X村民代表会议决议及村委会与凯际公司签订的《营城子村、凯际房产开发公司关于营城子村屯改造项目还建村民住宅2万平方米的安置意见》无效的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

在本案审理过程中，凯际公司明确表示300万元补偿款已经通过2004年12月27日协议书进行抵顶，全部履行完毕，但由于村民没有分到货币补偿款，所以凯际公司同意给付村委会300万元补偿款，对2004年12月27日协议书抵顶的300万元债务，凯际公司向村委会另行主张权利。村委会在调解过程中也表示可以将其请求的安置房屋变更为货币补偿。因此，鉴于凯际公司自愿同意给付村委会300万元补偿款，本院予以确认。对于村委会欠凯际公司300万元的债务，凯际公司可以向村委会另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销鞍山市中级人民法院(2009)鞍民一初字第X号民事判决；

二、鞍山市凯际房地产开发有限公司于本判决生效后15日内给付鞍山市铁东区X街道办事处营城子村民委员会补偿款300万元；

三、驳回鞍山市铁东区X街道办事处营城子村民委员会的其他诉讼请求。

如果鞍山市凯际房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费121,400.00元，由鞍山市铁东区X街道办事处营城子村民委员会承担。二审案件受理费121,400.00元，由鞍山市铁东区X街道办事处营城子村民委员会承担。

本判决为终审判决。

审判长刘某

审判员刘某

代理审判员赵碧涛

二○一○年七月六日

书记员林敏