申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）郑州市惠济崇信双语学校。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）宁陵县建筑安装工程有限公司郑宁分公司。
申请再审人郑州市惠济崇信双语学校（以下简称双语学校）与被申请人宁陵县建筑安装工程有限公司郑宁分公司（以下简称建筑安装公司）一般建设工程合同纠纷一案，郑州市惠济区人民法院于2008年5月9日作出（2007）惠民二初字第X号民事判决，本院于2008年10月7日作出（2008）郑民二终字第X号民事判决，已经发生法律效力。双语学校向河南省高级人民法院申请再审，该院作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，建筑安装公司的委托代理人张世金、双语学校法定代表人黄某及其委托代理人李浩然、秦三宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建筑安装公司起诉称：其与双语学校签订了工程施工合同，但截止工程施工至二层主体完工，双语学校也未取得报建手续。双语学校让建筑安装公司撤离现场并承诺对已完工工程进行决算，但一直未支付。请求判令双语学校支付工程款、临时房和围墙的费用、劳保费等费用。
一审查明：2006年12月9日，双语学校、建筑安装公司双方签订建设工程施工合同，合同约定：建筑安装公司承建双语学校教学楼（建设施工图纸设计为五层）；资金来源自筹；承包范围包工包料；开工日期2006年12月，竣工日期2007年5月11日；合同价款金额暂定每平方米800元；工程款支付为主体结顶时支付工程总造价的10%，工程竣工交付使用后支付工程总造价的50%，使用半年后支付至工程总造价的95%，剩余5%两年后支付完毕；补充条款为工期要求经双方协商，建筑安装公司保证2007年2月10日前主体结顶，否则建筑安装公司同意接受双语学校给予该工程总造价的5%-10%的罚款，2007年5月1日必须达到竣工条件，否则建筑安装公司同意接受双语学校给予该工程总造价的5%-10%的罚款，若双语学校发现施工进度不能达到合同要求，双语学校有权解除合同，建筑安装公司应服从双语学校安排。合同签订后，建筑安装公司开始施工，2007年2月3日工程施工到教学楼X层时停工，建筑安装公司向双语学校提出停工报告，并于次日作出复工保证，承诺于2007年2月27日复工。2007年2月4日建筑安装公司在责任认定书中认可教学楼主体未能按期完成其负全责。2007年2月27日建筑安装公司未复工。期间，双方就工程结算问题在施工现场发生纠纷，后就纠纷造成的损失达成协议，建筑安装公司公司同意赔偿双语学校x.75元，建筑安装公司撤离了施工现场，双方未就建筑安装公司完成的工程量进行决算，同时，建筑安装公司为双语学校幼儿园教学楼施工了地基基础工程。在案件审理过程中，经建筑安装公司申请，该院委托郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司对建筑安装公司施工的工程进行造价鉴定，鉴定意见为工程总造价x.51元，在工程造价鉴定书中双方争议的问题：（一）±0以下砖基础、楼梯间墙、进门庭柱子及基础砖围墙、临时房；(二)商品砼运径；（三）工程土方开挖深度；（四）水电费；（五）技术核定单；（六）建设劳保费等问题做了分类说明。另查明，双语学校建设工程未取得土地使用证、城市规划许可证、施工许可证，2006年12月11日取得郑州市惠济区建设局《建设项目选址意见说明》，2007年1月29日取得郑州市发展和改革委员会《关于郑州市崇信双语学校迁建工程建设项目核准的批复》。在施工过程中及案件诉讼期间，双语学校支付建筑安装公司工程款x元。
一审认为：双语学校建设工程未依法办理相关手续，不符合法律规定，双方签订的建设工程施工合同无效。建筑安装公司进行施工后，双语学校应按建筑安装公司完成的工程量支付工程款，建筑安装公司要求双语学校支付工程款理由成立，但双方未对已施工工程量进行决算，建筑安装公司要求数额不予支持，双语学校应按照郑中豫司鉴（2008）建价鉴字第X号鉴定意见书确定的工程量造价，扣除已经支付的x元，将剩余工程款支付给建筑安装公司；楼梯间墙、进门庭处柱子基础工程建筑安装公司在第二次庭审时承认未做，该项工程款应从总造价中扣除；商品砼的运距双方有争议，建筑安装公司称修路需绕行未提供相应证据，双方均不能提交证据证明运距，以10公里认定；对土方开挖深度及技术核定单上的内容以鉴定造价为准；关于施工用水电费双语学校称已经支付，证据不足，不予支持，以鉴定结论为准；建设劳保费应按照政府有关规定办理，且建筑安装公司也未就增加的该部分缴纳诉讼费用，不予审理；对于围墙及临时房双语学校虽不认可，但证人当庭予以认证，结合本案其他证据，予以认定，围墙及临时房是建筑安装公司为实施整个工程建造的，但建筑安装公司仅施工到主体X层，工程未施工完毕双方均应承担相应责任，对此损失双语学校负担60%，应从工程总造价中扣除40%由建筑安装公司自负；鉴于双方签订的合同无效，建筑安装公司起诉要求支付滞纳金及双语学校反诉要求支付违约金的理由均不成立，不予支持；施工发生纠纷中建筑安装公司给双语学校造成的损失，双方已达成协议，双语学校反诉要求建筑安装公司支付赔偿金理由成立，予以支持。依照《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、双语学校于判决生效后十日内支付建筑安装公司剩余工程款x.27元及搭建临时房工程款x.98元，共计x.25元；二、建筑安装公司于判决生效后十日内支付双语学校赔偿金x.75元；三、驳回建筑安装公司的其他诉讼请求；四、驳回双语学校的其他反诉请求。
双语学校不服判决提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。
双语学校再审诉称：一、本案工程是经过郑州市发改委和惠济区建设局批准的工程；《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国建筑法》对施工合同作出规定的目的均是为了加强管理，并不规范平等民事主体之间签订的合同是否有效。故双语学校与建筑安装公司签订的施工合同为有效合同。二、建筑安装公司无权主张工程款。施工合同约定主体结顶时支付工程总造价的10，而双语学校已经超额支付了x元。三、即使双语学校应向建筑安装公司支付工程款，但原判未将包括临时房、围墙、水电费等款项从总造价中扣除，属于重复计价。四、建筑安装公司未按照合同约定进行施工构成违约，应支付违约金x元。五、修建临时房不在施工图纸范围内，故双语学校不应支付建筑安装公司搭建临时房工程款。六、鉴定意见书关于临时房、围墙和商品砼运距的认定不符合客观事实，且双语学校已经支付了水电费。鉴定意见书依据的技术核定单并非郑俊杰本人的签字。请求再审依法改判，保护双语学校的合法权益。
建筑安装公司再审辩称，原审判决无误，请求再审依法维持原审判决。
本院再审经审理查明的事实与原审一致。
本院再审认为：双语学校作为建设单位在建设工程开工前未取得施工许可证，虽不符合《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，但该法第六十四条对违反第七条规定的行为法律责任为“责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”，并未涉及民事合同的效力，且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四条列明了建设工程施工合同无效的五种情形，本案纠纷并不在此五种情形之列，故对双语学校请求确认合同有效的主张本院予以支持。建筑安装公司在签订施工合同时知道双语学校没有取得施工许可证而与之签订施工合同，其要求确认施工合同无效的主张本院不予支持。施工合同专用条款第47条第2款约定了建筑安装公司延误工期应承担5-10的违约金，对双语学校要求建筑安装公司支付违约金的主张本院予以支持。对违约金的具体数额应按照建筑安装公司已经施工完毕工程量的鉴定价计算为宜；计算的比例按照5计算则为x.23元。围墙和临时房是为实施整个工程建造，原审判决双语学校承担部分费用并无不当，对双语学校的此项主张本院不予支持。商品砼的运距双方有争议，但监理单位出具的工程施工情况说明中说明商品砼运距为5KM,对监理单位的此项证言本院予以采纳，应从鉴定总造价中扣除x.07元。水电费的支付双方有争议，监理公司的证言证实该费用已经由双语学校全部支付，故应从工程鉴定总造价中扣除。综上，双语学校应向建筑安装公司支付：x.51元（鉴定工程总造价）-x.62元（楼梯间墙、进门庭外柱子及基础）-x.6元（围墙和临时房造价的40）-x.51元（水费扣除项目）-x.85元（电费扣除项目）-x.07元（商品砼运距扣除费用）-x元（已支付工程款）=x.86元。一、二审判决认定部分事实不清，适用法律和实体判决部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、一百一十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2008）郑民二终字第X号民事判决和郑州市惠济区人民法院（2007）惠民二初字第X号民事判决第一项；
二、维持郑州市惠济区人民法院（2007）惠民二初字第X号民事判决第二、三、四项；
三、郑州市惠济崇信双语学校于本判决生效后十日内支付宁陵县建筑安装工程有限公司郑宁分公司工程款x.86元；
四、宁陵县建筑安装工程有限公司郑宁分公司于本判决生效后十日内支付郑州市惠济崇信双语学校违约金x.23元。
五、（2007）惠民二初字第X号民事判决第二项和本判决上述第三、四项折抵后，郑州市惠济崇信双语学校应于本判决生效后十日内支付宁陵县建筑安装工程有限公司郑宁分公司x.88元。
一审案件受理费x元由建筑安装公司负担x元，双语学校负担x元；反诉费6840元由建筑安装公司负担6640元，双语学校负担200元；鉴定费x元由建筑安装公司负担x元，双语学校负担x元；二审案件受理费x元由建筑安装公司负担x元，双语学校负担x元。
本判决为终审判决。
审判长刘秋生
代理审判员范艳宏
代理审判员王明哲
二0一0年十一月十六日
书记员芦Ny
