上诉人（原审被告）：四川（中日）出租汽车有限公司。住所地：四川省成都市X路北一段某门口立交桥北侧。

法定代表人：段某某，该公司董事长。

委托代理人：周立，国浩（略）集团（北京）事务所（略）。

委托代理人：叶双潮，四川四方达（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）：重庆市南岸江南汽车运输有限公司。住所地：重庆市南岸区茶园新区新世纪大道X号。

法定代表人：王某某，该公司董事长。

委托代理人：王某昌，重庆宏声昌渝（略）事务所（略）。

委托代理人：吴郁蕾，重庆宏声昌渝（略）事务所（略）。

上诉人四川（中日）出租汽车有限公司（以下简称中日公司）与被上诉人重庆市南岸江南汽车运输有限公司（以下简称江南公司）买卖合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2009年11月12日作出（2006）渝五中民初字第X号民事判决，上诉人中日公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月24日进行了公开开庭审理，上诉人中日公司的委托代理人周立、叶双潮，被上诉人江南公司的委托代理人王某昌、吴郁蕾到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

一审审理查明：中日公司系四川省长江集团有限公司（以下简称长江集团公司）与外商共同出资设立并由长江集团公司控股的中外合资企业。1985年3月，中日公司在重庆市设立了不具法人资格的分支机构重庆分公司。2001年8月23日，中日公司与江南公司签订《转让合同》，约定由中日公司将重庆分公司以420万元的价格转让给江南公司，江南公司在双方签字后3个工作日内，支付转让价款420万元，重庆分公司即归江南公司所有，一切经营管理和财务工作由江南公司接管。江南公司承诺在合同签订后3日内，将重庆分公司应付的政府土地赔偿款和其他应付款项计150万元支付给中日公司，并负责妥善安置重庆分公司现有全部职工；中日公司亦承诺从2001年1月1日起，重庆分公司所有出租车的经营收入归江南公司所有等。同日，双方还签订《关于安置职工的补充协议》及《托管协议》，约定由江南公司全权负责妥善安置重庆分公司的全体在册职工，安置费不得低于180万元等。2001年8月27日，江南公司将570万元转让款及土地赔偿款划入中日公司指定账户，并自2001年9月开始接管中日公司重庆分公司。

2001年9月29日，四川省财政厅向长江集团公司发出川财企函（2001）X号文件，要求长江集团公司“严格按照国有股权转让的有关规定，向国资委、财政局提出书面申请，说明转让目的、数额、对象、定价、转让投向、转让方式和条件、转让的收入和管理，并进行可行论证及按转让程序报送相关审批手续”。2001年11月29日，中日公司委托四川华衡资产评估有限公司（以下简称华衡评估公司），对中日公司拟转让其重庆分公司的部分资产进行了评估，并出具了第X号《资产评估报告书》。该报告书载明：资产评估范围为重庆分公司部分资产，具体对象为：1.5台运输车辆和35台（套）电子设备；2.100项出租汽车经营权。资产评估项目基准日是2000年12月31日。评估结论为：在持续经营前提下，中日公司该部分资产评估价值为1363.94万元，其中：5台运输车辆和35台（套）电子设备评估价值20.84万元，100项出租汽车经营权评估价值1343.10万元。2001年12月25日，四川省财政厅、四川省国有资产监督管理委员会（以下简称四川省国资委）办公室向长江集团公司联合发出《关于同意四川省长江集团有限公司处理四川（中日）出租汽车有限公司转让重庆分公司国有资产的有关问题的通知》，原则同意长江集团公司处理中日公司转让重庆分公司国有资产的有关问题的方案，要求即行办理，并负责督促依法终止中日公司原签订的转让合同，恢复原有资产状况，确保资产价值不流失，在资产恢复原状的前提下，按照国家有关规定对重庆分公司整体资产进行评估，其结果报省财政厅审核，并以省财政厅审核的整体资产评估结果作为基础，确定整体转让底价。

2002年1月，中日公司向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求确认该公司与江南公司于2001年8月23日签订的《转让合同》、《托管协议》无效，由江南公司返还价值570万元的出租车经营权及其他财产所有权，并负担全部诉讼费用。重庆市第一中级人民法院于2002年12月16日以（2002）渝一中民初字第X号民事调解书确认了双方当事人达成的调解协议：一、中日公司与江南公司以华衡评估公司作出的并经四川省财政厅备案的川华资评报字（2001）第X号《四川（中日）出租汽车有限公司转让重庆分公司部分资产评估项目资产评估报告书》所确认的资产评估价值1363.94万元作为江南公司购买重庆分公司资产的交易价格，扣除江南公司已支付的570万元，尚欠793.94万元，此款限江南公司于本调解书生效后6个月内向中日公司付清；二、由江南公司负责按有关劳动政策、法规的规定，对中日公司重庆分公司的在册职工（不包括离退休职工）进行安置，职工安置的一切费用由中日公司负担；三、案件受理费x元，其他诉讼费用x元，合计x元，由中日公司、江南公司各负担x元。

2003年2月18日，中日公司、江南公司又达成《协议书》，约定：1.由江南公司按国家政策规定对重庆分公司的全部在册职工进行安置，安置费用由中日公司负担；2.江南公司在托管重庆分公司期间产生的合理的托管费用由中日公司负担；3.依据华衡评估公司川华资评报字（2001）第X号《资产评估报告书》，中日公司所转让资产在2000年12月31日前的收益全部归中日公司所有，2001年1月1日（含当日）以后所转让资产的收益全部归江南公司所有；……6.原中日公司重庆分公司所有的中巴营运车，由中日公司委托评估单位进行资产评估并报四川省财政厅备案后，中日公司、江南公司以该评估结果为依据签订转让合同。

中日公司经委托资产评估并将评估结论报四川省财政厅备案等程序后，于2003年5月7日与江南公司再次签订《资产转让合同》，约定中日公司以108.59万元的价格，将该公司40辆营运中巴车经营权（含收益）转让给江南公司。后中日公司于2005年10月20日再次向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求判令江南公司向其支付资产转让费409.x万元、移交的债权338.0953万元，并确认江南公司托管期间的收益归中日公司所有，由江南公司归还重庆分公司及下属旅游公司公章、财务专用章、税务证照、工商执照、财务账簿、财务凭证、财务印鉴。重庆市第一中级人民法院于2006年7月28日作出（2005）渝一中民初字第X号民事判决：一、由江南公司在该判决生效后10日内向中日公司归还所属重庆分公司的行政公章1枚、财务账簿、旅游公司公章、财务专用章；二、驳回中日公司其他诉讼请求。该案诉讼费、保全费合计7.9514万元，由中日公司负担。宣判后，中日公司不服该判决，上诉至重庆市高级人民法院。重庆市高级人民法院于2007年3月15日以（2006）渝高法民终字第X号民事调解书确认双方当事人达成的如下调解协议：一、江南公司向中日公司支付资产转让金320万元；二、一审诉讼费用7.9514万元由中日公司负担，二审诉讼费用5.4494万元由中日公司承担2.7247万元，江南公司承担2.7247万元。在本案一审审理中，双方当事人均认可前述民事调解书中确定的江南公司应支付资产转让金数额系双方协商一致确定，并未对该案中中日公司请求主张的资产转让费、移交债权、托管期间的收益等金额以及江南公司主张抵销的托管费等进行结算和品迭。

2007年3月9日，四川省国资委向长江集团公司制发《关于四川省长江集团有限公司处理四川（中日）出租汽车有限公司转让重庆分公司国有资产有关问题的意见》（以下简称《意见》）：1.中日公司将其重庆分公司国有资产转让给江南公司的行为，违背了四川省财政厅、四川省国资委办公室共同制发的《关于同意四川省长江集团有限公司处理四川（中日）出租汽车有限公司转让重庆分公司国有资产的有关问题的通知》确定的“公开、公平、公正”原则，且未按该通知规定方式办理，属违规操作。但鉴于中日公司与江南公司是在有关法院主持调解下达成资产转让和职工安置及其费用负担的协议，可以认可该既成事实；2.2003年2月18日协议书第二条第一款（即转让资产收益归属条款）、第四款（即重庆分公司所有的中巴营运车转让条款）以及2003年5月7日《资产转让合同》因直接涉及国有资产转让，应报批准后才能生效，故前述条款和合同应视为无效，不能履行。

另查明，2003年4月8日和2004年8月2日，方正所两次接受中日公司和江南公司的委托，对江南公司在2001年9月至2003年3月期间和2003年4月至2004年6月期间托管中日公司重庆分公司的费用进行了鉴定，结论为：前后托管费用共计615.x万元。

江南公司认为，至此双方进行各项费用结算的条件基本成熟，但江南公司依约向中日公司主张该司应得收益和有关分成、保证金抵扣等问题时，双方未能达成一致，中日公司遂又向重庆市第一中级人民法院提出诉讼，要求江南公司支付转让费等。在该诉讼中，江南公司就受让100辆出租车自2001年1月1日起应得的860余万元收益提出了反诉，但后基于各种原因，江南公司撤回了反诉，现再提起诉讼，请求：1.判令中日公司返还江南公司受让的100辆出租汽车自2001年1月1日起的收益850万余元（具体金额以法院最终查实金额为准）；2.由中日公司负担本案诉讼费用。

在该案审理中，经江南公司申请，一审法院于2007年2月27日委托重庆市道尔敦会计师事务所（以下简称道尔敦事务所）对1.本案所涉100辆出租汽车前轮即奥拓车承包中由中日公司收取的自2001年1月1日起的承包收益；2.本案所涉98辆出租汽车本轮即羚羊车承包中由中日公司收取的自2001年1月1日起的承包收益进行审计鉴定。在鉴定过程中，一审法院组织双方当事人对江南公司提供的1999年1月至2001年8月期间中日公司重庆分公司会计凭证以及财务账簿等鉴定资料进行了审核确认，中日公司在法院指定期限内未对上述鉴定资料的真实性等提出异议。道尔敦事务所于2008年4月21日出具重道会所鉴字（2008）第X号司法鉴定报告书，鉴定意见为：1.本案所涉100辆出租汽车前轮即奥拓车承包中由中日公司收取的自2001年1月1日起至重新发包日的承包收益为49.x万元；2.本案所涉98辆出租汽车本轮即羚羊车承包中由中日公司收取的2001年1月1日起的承包收益为783.x万元。在该司法鉴定报告书“特别事项说明”中载明，“依据贵院提供的车辆承包协议复印件，每辆车每年还应收取管理费和保险费，由于在经营过程中会发生相应的费用，故在本次鉴定中未考虑此部分收益”。因该说明事项仍不够明确，后道尔敦事务所又出具《关于重道会所鉴字（2008）第X号司法鉴定报告书的说明》，就前述说明事项进一步予以说明：“（2008）第X号司法鉴定报告的鉴定结果为承包收益，未包括经营收益。根据四川（中日）出租汽车有限公司重庆分公司账面反映，该分公司在2001年1月1日至2001年9月期间，收取了承包人的管理费和保险费，经营过程中发生了工资、办公费、差旅费、修理费、水电费、证照费、折旧费、车辆养路费、安全奖、交际应酬费、社会保险费等费用。根据该公司财务核算反映2001年1月至2001年9月期间经营收益为41.x万元。因为该收益既包含了涉案的100辆出租车的经营收益又包含了该公司中巴车的经营收益，无法划分属涉案的100辆出租车的收益部分，故本次鉴定未考虑此部分收益。”

一审法院认为，本案争议焦点有二：1.2003年2月18日协议书转让资产收益归属条款的效力；2.涉案出租车自2001年1月1日起的承包收益应否由中日公司向江南公司返还以及其数额。并分别进行了评述.

1.关于2003年2月18日协议书转让资产收益归属条款的效力问题。该约定系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定。中日公司主张该约定无效的主要依据是四川省国资产委《意见》，该《意见》所援引的、由四川省财政厅、四川省国资委办公室共同制发的《关于同意四川省长江集团有限公司处理四川（中日）出租汽车有限公司转让重庆分公司国有资产的有关问题的通知》，以及四川省人民政府《四川省企业国有资产有偿转让管理暂行办法》，有关规定仅为政府文件或地方行政规章，并非国家法律或行政法规，不能成为认定合同无效的依据。故中日公司关于该转让资产收益归属条款应为无效的辩解理由不能成立，该条款应为有效。

2．转让资产（主要指100辆出租汽车经营权）自2001年1月1日（含当日）起的收益应否由中日公司返还给江南公司，以及应返还金额。首先，中日公司与江南公司关于前述收益应归江南公司所有的约定应为有效，因此双方当事人理当按约履行。中日公司主张，中日公司转让资产所得在返还收益和支付职工安置费后，实际收入仅200余万元，将低于此前被确认为无效的2001年8月23日《转让合同》约定转让价格，因此江南公司对该约定的理解既不符合情理，也不公平，同时该约定也将与此协议书中关于债权清收及清收收入分配的约定相矛盾。对该疑义条款的文字表述的理解，应以一个普通、理性人的理解力为标准，其含义就是对第X号《资产评估报告书》评估的被转让资产所产生的“收益”以2001年1月1日为时间界点分别进行分配和处分。结合2001年8月23日《转让合同》中关于中日公司承诺第X号《资产评估报告书》载明的评估对象为“1.5台运输车辆和35台（套）电子设备；2.100项出租汽车经营权”这一事实，该院认为，该疑义条款中“收益”主要应指100项出租汽车经营权所产生的承包收益等经营性收益。2001年8月23日《转让合同》虽约定转让价格为420万元（含40辆中巴车价款100万元），但该合同亦约定了中日公司承诺从2001年1月1日起，重庆分公司的所有出租车经营收入归江南公司所有。将2001年8月23日《转让合同》与2003年2月18日协议书的相关内容进行比较，除转让标的资产的价格不同外，前后合同中关于转让资产的收益归属分配约定实质一致，且2001年8月23日《转让合同》就该“收益”约定得更为明确——所有出租车经营收入。故不论2001年8月23日《转让合同》效力如何，仅就前后两份合同约定内容看，中日公司按照2001年8月23日《转让合同》约定应从江南公司处取得的对价只可能低于其按照2003年2月18日协议书约定应取得对价，故中日公司所称江南公司对疑义条款的理解不合理、不公平的观点不能成立。关于中日公司所称江南公司对疑义条款的理解必然导致该疑义条款约定与协议中关于债权清收及清收收入分配的约定相矛盾的问题，该院认为，尽管在事实上，由于出租车经营收入确实可能因承包人欠缴承包费而体现为一种对承包人享有的债权，前述两条约定内容是对不同的内容作出的约定,疑义条款是对出租车经营收入进行分配的约定,而债权清收及清收收入分配条款是对债权进行处理的约定,二者本不存在矛盾。故中日公司该抗辩理由亦不能成立。

其次，应返还金额问题。道尔敦事务所对本案双方争议所涉100辆出租汽车自2001年1月1日起的承包收益金额进行了审计鉴定。虽然中日公司对该鉴定结论的计算过程、鉴定依据及标准以及鉴定程序等均提出异议，并据此认为该鉴定结论不合法、不真实、不客观，但其异议均不能成立。其一，中日公司认为道尔敦事务所在鉴定中对承包净收益的计算未扣除管理费用、税金等，其关于承包收益的鉴定结论不真实、不客观，且净收益这一概念不准确。该院认为，不论净收益这一表述方式是否为会计制度和会计准则上的准确表述，但从经济学角度而言，净收益与净利润并无实质区别，一项司法鉴定结论并不会仅因为表述方式不完全准确而被否定其合法性和真实性。至于该鉴定对于承包净收益的计算是否应扣除管理费用等费用和税金，该院认为，根据权利与义务相一致的原则，江南公司要获得收益，就应承担相应的成本和费用，故计算江南公司应取得的承包净收益，除扣除车辆的实际支出等成本外，还应当扣除管理费用等费用和税金，方为合理。经查，江南公司自2001年9月开始接管重庆分公司，并对重庆分公司进行托管。虽然在2003年2月18日协议书中，双方约定托管期间托管费用由中日公司承担，但在托管期间，所有的托管费用实际均由江南公司自行支付，并且，此后在中日公司与江南公司之间最终以调解方式结案的资产转让费给付之诉中，双方亦并未就托管费用的承担等进行协商和处理，即从2001年9月起，重庆分公司所产生的管理费用等各项费用和税金等，本就已由江南公司承担，故不应再在计算该期间的承包净收益时予以扣除。而自2001年1月1日起至2001年8月30日期间，重庆分公司所产生的管理费用等各项费用和税金虽然实际由中日公司支付，但根据道尔敦事务所依据当时中日公司控制下的重庆分公司自己制作的财务账作出的《说明》，重庆分公司在经营过程中尽管发生了费用，但该分公司同时亦收取了承包人的管理费和保险费等经营收益，由于这些费用和经营收益均无法准确量化到本案所涉出租车，在管理费和保险费等除承包收益之外的经营收益大于费用的情况下，既然无法考量出租车该其他经营收益部分，那么相应不再考量费用才能体现权利与义务的一致性。其二，中日公司提出该审计鉴定应属司法会计鉴定，但未按照会计法及会计准则的要求进行，依据和标准违规的问题，该院认为，道尔敦事务所作出的审计鉴定结论是依据《中华人民共和国会计法》等相关法律作出的，其作为具有司法会计鉴定和资产评估司法鉴定资质的专业鉴定机构，可以按照其接受委托鉴定事项的需要，并根据其专业素养技能，综合采取会计方法和评估方法以得出鉴定结论。在中日公司不能就该鉴定结论的依据违反何种规定提出明确主张的情况下，该公司对该审计鉴定结论依据提出的异议不能成立。其三，中日公司认为该司法鉴定程序违规，审计基础资料不齐全时应当终止鉴定而未终止，反而强行鉴定得出错误结论。该院认为，审计基础资料是否充分、是否足以作出鉴定结论应由鉴定机构根据其专业素养和技能来加以判断，并对其作出的鉴定结论负责。中日公司虽主张审计基础资料不齐全，但并不能明确指出缺失何种足以影响鉴定结论作出的资料，故其该异议亦不能成立。综上，中日公司对道尔敦事务所的鉴定结论提出的异议均不能成立，该院对该鉴定结论予以采信，并据此认定，由中日公司收取，并应由中日公司返还给江南公司的所涉100辆出租汽车自2001年1月1日起的承包收益金额为833.x万元。

综上所述，江南公司关于中日公司应返还其受让100辆出租汽车经营权自2001年1月1日起的收益833.x万元的诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决由中日公司在本判决生效后十日内，向江南公司返还出租汽车承包收益833.x万元。案件受理费5.1666万元，其他诉讼费8376元，诉讼保全费1.667万元，鉴定费5万元，合计12.6712万元，由中日公司负担。

中日公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.根据1991年国务院颁布的《国有资产评估管理办法》和国务院国有资产监督管理委员会《企业国有资产评估管理暂行办法》，以及2003年国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》和国务院国资委、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，国有资产转让应当经评估，报主管部门审查、国资主管部门确认、核准、备案等程序，本案转让行为与相关行政法规抵触，应认定无效。2.鉴定机构出具的鉴定结论是根据出租车承包协议推算出的，不是根据财务凭证累加的，非上诉人实际所得。一审判决认定中日公司未对鉴定资料的真实性提出异议是错误的。3.2001年1-9月的收入用于了重庆分公司，上诉人没有挤占挪用，因此不应当返还。4.615万元的托管费最终已由上诉人承担，计算净收益时应当扣除相关费用。5.一审判决认定经营收益大于费用错误。请求撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

二审中，中日公司提交了四川经纬会计师事务所作出的《解读分析及相关数据测算分析》、《重庆分公司经营成本及税金专项审计报告》、《重庆分公司专项审计报告》，拟证明道尔敦事务所作出的《司法鉴定报告书》错误。并提交重庆高院2007年3月15日的《调解笔录》，拟证明615万元托管费已经抵扣，最终由中日公司负担，一审对该事实认定错误。

被上诉人江南公司认为中日公司提交的四川经纬会计师事务所作出的相关分析、报告非新证据，并且是单方委托鉴定机构所作，无合法性、关联性。

对于二审中上诉人提交的，拟证明一审道尔敦事务所的鉴定报告错误的四川经纬会计师事务所的解读分析、审计报告，本院认为，相关报告是上诉人自行委托一家会计师事务所作出的对相关材料的分析和解读，并非原始证据，且对方当事人不予认可，不能作为证据。

二审查明，615万元托管费由中日公司实际支付,一审对此事实查明错误。其他查明事实与一审查明一致。

本院认为，根据双方当事人诉辩情况及一、二审查明事实，本案争议的焦点为：1.双方当事人买卖的标的是什么。2.2003年2月18日《协议书》第三条收益归属条款的效力。3.如果《协议书》第三条收益归属条款有效，那么转让的出租汽车从2001年1月1日起被中日公司收走的承包收益是多少。评析如下。

1．关于双方当事人买卖的标的是什么的问题。中日公司和江南公司于2001年8月23日签订的《转让合同》明确约定：“将其重庆分公司以420万元的价格有偿转让”，并约定了江南公司安置职工的义务及最低安置费。可以明确，2001年8月23日《转让合同》转让的标的是重庆分公司。中日公司在2001年11月委托华衡评估公司对重庆分公司的部分资产进行评估，得出“在持续经营前提下，中日公司该部分资产评估价值为1363.94万元”的结论后，于2002年1月提起诉讼，请求确认与江南公司于2001年8月23日签订的《转让合同》、《托管协议》无效，并在该案中达成调解协议，明确将资产评估价值1363.94万元作为江南公司购买重庆分公司资产的交易价格，并明确“由江南公司负责按有关劳动政策、法规的规定，对中日公司重庆分公司的在册职工（不包括离退休职工）进行安置，职工安置的一切费用由中日公司负担。”从调解书内容及起诉前中日公司的资产评估行为能够明确，双方在（2002）渝一中民初字第X号民事调解书中确定的买卖标的是重庆分公司的资产，而非重庆分公司。因此，江南公司支付对价获得资产所有权，而安置职工、托管公司的费用由中日公司负担。

2．关于2003年2月18日《协议书》第三条收益归属条款效力的问题。该条款是江南公司起诉的依据，是四川省国资委于2007年3月9日《意见》中明确予以否认的条款，亦是本案一、二审的争议焦点。该条约定并非新的收益条款，仅是对（2002）渝一中民初字第X号民事调解书中约定的转让价格的解释，转让条款有效，收益条款当然有效。理由如下，其一，结合双方2001年签订的《转让合同》，该合同因转让国有资产未经评估、报批程序而未履行，但该转让合同亦约定“2001年1月1日起，重庆分公司所有出租车的经营收入归江南公司。”可以看出，江南公司虽然是在2001年9月接管的重庆分公司，但双方从一开始就约定出租车经营收入从2001年1月1日起归江南公司，因此在国资主管部门提出意见后，才将资产的评估基准日定在2000年12月31日，而不是江南公司接管前的2001年8月底。其二，根据华衡评估公司的评估评估对象：“5台运输车辆和35台（套）电子设备，100项出租汽车经营权。”评估结论：“在持续经营前提下，中日公司用于评估的部分资产于评估基准日2000年12月31日评估1363.94万元。”理解为江南公司用1363.94万元买到相关资产，包括100辆出租车从2001年1月1日起的经营权更符合常理，这也是将资产评估基准日定在2000年12月31日的合理解释。综上，江南公司主要是购买重庆分公司100辆出租汽车从2001年1月1日起的经营权，约定相关出租车在2001年1月1日以后的收益归江南公司所有是价格条款的当然解释，如果被中日公司收走，应当返还。

关于中日公司提出的，适用国务院《国有资产评估管理办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、国务院国有资产管理委员会《企业国有资产评估管理暂行办法》、国务院国资委、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定，未经国资监管部门批准的国有资产转让行为无效的抗辩，亦不能成立。理由如下；首先，2003年2月18日《协议书》第三条收益归属条款是四川省国资委认可的调解书内容的解释，无需另外审批。其次，即使不认为收益归属条款是调解书内容的解释，亦不因为未经国资委批准而当然无效。适用本案确定合同效力的法律条款应当是《合同法》第五十二条第一款第五项：“违反法律、行政法规的强制性规定无效。”中日公司所引用的相关办法、条例，仅国务院颁布的属行政法规，其余属规章，不能作为评价合同效力的依据。国务院《国有资产评估管理办法》第三条规定“国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；……”第十八条、第十九条规定：“受占有单位委托的资产评估机构应当根据本办法的规定，对委托单位被评估资产的价值进行评定和估算，并向委托单位提出资产评估结果报告书。委托单位收到资产评估机构的资产评估结果报告书后，应当报其主管部门审查；主管部门审查同意后，报同级国有资产管理行政主管部门确认资产评估结果。经国有资产管理行政主管部门授权或者委托，占有单位的主管部门可以确认资产评估结果。国有资产管理行政主管部门应当自收到占有单位报送的资产评估结果报告书之日起四十五日内组织审核、验证、协商，确认资产评估结果，并下达确认通知书。”2003年5月27日颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十三条规定：“所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置，需由国有资产监督管理机构批准的，依照有关规定执行。”可以看出，为加强对国有资产的监管，防止国有资产的不当流失，国务院相关行政法规规定了国有资产转让前的评估程序、国有资产主管部门的审核程序，但相关程序为管理性规定，并非效力性规定，即使是国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置，也并非不批准则无效，而是“需由国有资产监督管理机构批准的，依照有关规定执行。”国有控股企业的资产转让，经过评估后以评估价转让，未经国资部门批准，并非当然无效。

3．关于如果《协议书》第三条收益归属条款有效，那么转让的出租汽车从2001年1月1日起被中日公司收走的承包收益是多少的问题。为查明这一事实，一审法院经司法鉴定程序，委托道尔敦事务所对本案所涉出租汽车由中日公司收取的自2001年1月1日起的承包收益进行审计鉴定。上诉人中日公司认为鉴定基础材料未征求其意见，鉴定的方法不是基于评估，而有部分是推定，因而结论不准确；鉴定人徐凤莲只有“司法会计司法鉴定”资格，不能从事评估事务；以四川经纬所的分析来看，一审鉴定结论有误，因而司法鉴定结论不能作为判决依据等理由。本院认为，一审以中日公司掌控重庆分公司期间的财务账册作为鉴定基础资料，并通知了中日公司对其质证，中日公司在法院要求的期间不予表态，视为对相关资料进行了认可；对于法院要求的鉴定结论，在已有资料前提下，鉴定机构有权用专业鉴定方法得出鉴定结论，该结论不因基础资料的不全采取了估算方法而不被采用；鉴定人徐凤莲具有“司法会计司法鉴定”资格，鉴定报告明确鉴定方法是“审阅、检查、分析、计算等方法”，徐凤莲具有相关鉴定资格。因此，上诉人关于一审鉴定结论有误的理由不能成立，一审鉴定结论应当作为判案依据。

关于中日公司认为，托管费最终已由其负担，应当扣除；2001年1-9月的收入用于了重庆分公司，中日公司没有挤占挪用，因此不应当返还；一审判决中认定“中日公司按照2001年8月23日《转让合同》约定应从江南公司处取得的对价只可能低于其按照2003年2月18日协议书约定应取得对价”错误；一审判决认定经营收益大于费用错误等问题。本院认为，如前所述，江南公司购买的是资产，即支付对价取得资产所有权，而重庆分公司的经营成本和职工安置本就应由中日公司负担，一审虽然认定事实有误，但不影响本案结论。至于中日公司2003年2月18日协议书应取得的对价与2001年8月23日《转让合同》约定取得的对价谁更高，经营收益与费用的关系，这是当事人在商业经营中的自主选择和判断，与合同效力无关。

综上，一审查明事实基本清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，中日公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费用按一审判决执行，二审案件受理费5.1666万元，由上诉人四川（中日）出租汽车有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长蒋佩佚

代理审判员张 

代理审判员李春燕

二０一０年五月十九日

书记员陈瑜