上诉人（原审被告）周某甲，男，汉族，1966年4月生，住（略）。
委托代理人傅飞辉，江西青源（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）周某乙，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。
委托代理人施金辉，吉安县文山法律服务所（略）。
上诉人周某甲因与被上诉人周某乙合伙协议纠纷一案，不服吉安县人民法院（2009）吉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，2007年初，周某甲承接了吉州区X乡X村委会的源源水库渠道修建工程，同时邀请周某乙合伙，并口头约定双方共担风险，利益均分。协议达成后，周某甲与周某乙便组织人员进驻现场施工，并聘请肖群瑞为工地管理人员。期间，由周某乙提供修建水库的材料（包括水泥、钢筋等），还有支付部分工资和部分消费开支。周某甲则为工地提供施工工具、支付部分消费开支和预付砂砖款等。同年2月工程结束，经发包方验收合格后，周某甲共收到工程款x元。2007年4月，双方邀请肖群瑞一起对合伙工程进行了清算，并确定了周某乙共出资计币x元。后由于周某乙对周某甲出资x元（含已付周某乙的x元）中的无票据清淤泥、砍草工资2000元、验收伙食费460元和公关费x元有异议，致使合伙事务未得到完全结算，故周某乙诉至法院。
一审法院认为，周某甲与周某乙口头约定合伙修建吉州区X乡X村委会的源源水库渠道，是双方的真实意思表示，该合伙有效。工程完工后，合伙人应当对合伙事务进行清算。本案中，周某甲收到的工程款x元应归合伙人共有。周某甲所列各项支出x元中的无票据开支清淤泥、砍草工资2000元、验收伙食费460元和公关费x元，因未得到周某乙的认可，又没有其它证据予以佐证，本院对上述无票据支出不予认定，除去付给周某乙的x元，周某甲出资应当为x元，周某乙出资x元。综上可以认定双方所做工程盈利为x元，双方应当按照口头约定进行盈余分配。周某乙要求周某甲以其占有的工程款返还投资，平均分配合伙盈余的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。周某甲主张周某乙不是合伙人，应驳回周某乙诉请，因与客观事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：周某甲应于判决生效后三日内返还投资款x元、支付合伙盈余5452元共计人民币x元予周某乙。本案受理费减半收取计110元，由周某甲负担。
周某甲不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定双方系合伙关系且盈余均分，没有事实依据。2、肖群瑞为工程普通民工，无权在相关单据上签字。其在认可部分费用不知情的情况下仍签字确认，系作伪证。故一审认定工程水泥用量为37吨错误。3、周某甲支付的清淤、砍草工资、验收伙食费及公关费用是必要开支，在周某乙没有证明前述费用没有发生的情况下，一审判决予以否定是错误的。故请求撤销原判，改判驳回周某乙诉讼请求。
周某乙答辩称：1、双方在一审中就相关账目进行了核算，另有肖群瑞证人证言，可以证明双方间系合伙关系。2、周某甲在一审中对肖群瑞系工程管理人身份进行了认可。肖群瑞证实，周某甲与周某乙对合伙工程进行过结算，周某甲对周某乙的支出予以认可，但后因周某乙对周某甲的公关费等虚假列支未予认可，导致未能形成最终结算。一审判决根据肖群瑞的证言确定水泥用量为37吨是正确的。3、清淤、砍草工资2000元包括在肖邦陈领取的3615元工资之内，不能重复计算；周某甲主张另有验收伙食费、公关费等列支，应当提供证据证实，否则不能采信。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相一致。另查明，本案工程施工期间，双方共同参与工程管理。在周某乙列明支出中，已包括其工程管理工资21天×60元/天=1260元；而在周某甲列明支出中，未包括其工程管理工资。
本院认为，本案争议焦点有：1、双方间是合伙关系还是买卖合同关系；2、双方开支如何计算及盈余如何分配。
关于双方间是买卖关系还是合伙关系的问题。本案工程施工期间，双方共同参与工程管理，曾一同前往第三人处支付砖款、片石款、工资等合伙支出;周某乙为工程聘请民工、垫付工资、采购水泥、钢筋、石灰等材料。工程竣工时，双方共同参与丈量验收和安排验收人员用餐，由周某乙在餐后买单。前述行为表明，双方间系合伙关系。周某甲上诉称双方间系买卖合同关系，其是聘请周某乙管理工程。但在一审庭审前，主审法官明确要求双方对各自合伙支出进行核算，双方均按照主审法官的要求进行了对账核算，期间，周某甲并未对各自支出款项性质提出异议；且买卖合同关系主要特征在于卖方交货和买方付款，作为“买方”的周某甲要求“卖方”周某乙共同分担工程前期公关费用，与买卖交易常理相悖；关于聘请周某乙管理工程一事，周某甲一审陈述系周某乙主动要求帮忙管理且不计工资，与二审陈述完全相反，不能采信。另外，双方聘请的工程管理人肖群瑞也证实双方间系合伙关系。故周某甲该上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信，一审认定双方间系合伙法律关系是正确的。
关于开支如何计算及盈余如何分配的问题。双方均参与工程管理，各自支出由各自登账，最终统一核算。周某甲列明支出共七项：1、A本票据2283元；2、B本票据x元；3、清淤、砍草支出2000元；4、验收伙食费460元；5、周某平拖运费230元；6、工程公关费x元；7、税收2380元。经双方核实，对第1、5、7项支出无异议；对第2项支出实为x元（已核减x元）无异议；本院对该第1、2、5、7项支出予以认定。对第3、4、6项支出，周某甲未能提供证据证实，本院不予认定。周某甲上诉称，周某乙没有证明清淤、砍草工资、验收伙食费及公关费用没有发生的情况下，一审判决予以否定是错误的，该上诉理由不足，本院不予采信。故一审法院认定周某甲合伙支出为x元是正确的。为证明合伙支出，周某乙提供了一份由肖群瑞签字确认的合伙结算单，列明合伙期间周某乙支出为x元。肖群瑞系合伙双方共同聘请的工程管理人，对合伙事宜及工程支出较为清楚，一审期间，肖群瑞出庭证明了双方结算过程：2007年天气还较热的一天，双方邀请肖群瑞在某饭店结算，先核算周某乙支出；在双方对周某乙支出无异议后，再核算周某甲支出；但因周某乙对周某甲列支的公关费用不予认可，导致结算无果而终；后肖群瑞在该结算单上签字证实结算各项支出属实。另，结算单列明的水泥、钢材、块石、沙子、餐具、伙食、工资等，均为工程必要消耗和支出，且与周某甲附有票据的列支没有重复或冲突。周某甲质证时，除对水泥用量及周某乙工资存在疑问外，对其余各项支出只是希望提供原始票据，而未提出实质性的质疑意见，故肖群瑞的证言及该结算单应予采信，一审法院根据该证言及结算单来计算周某乙的合伙支出并无不妥。周某甲上诉称，周某乙登记的水泥用量为37吨，实际只用了14吨，但周某甲不能提供证据证实，本院不予采信。周某甲上诉还称，周某乙工资1260元不能计入合伙支出。本院认为，工程施工期间，双方均参与工程管理，周某甲列明支出中未包括管理工资，周某乙亦不应计算管理工资，一审法院未将其工资1260元从支出中核减存在不当，应予纠正，故计算周某乙合伙支出应为x元－1260元=x元。综上，合伙工程中，周某乙投资款为x元，周某甲投资款为x元，合伙盈余为x元－x元－x元=x元。周某甲上诉称，双方口头约定工程盈余以周某甲多分、周某乙少分的模式进行分配，但未能提供证据证实，本院不予采信，一审法院判令合伙工程盈余平均分配并无不当。故双方各得合伙盈余x元÷2=6082元；周某乙应得合伙款项为x元+6082元=x元，品除已得x元，还应得x元。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但合伙工程管理工资及盈余计算方面有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
变更吉安县人民法院（2009）吉民初字第X号民事判决内容为：周某甲应于本判决生效后三日内返还投资款、支付合伙盈余共计人民币x元给周某乙。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费110元，二审案件受理费207元，合计317元，由周某甲负担200元，周某乙负担117元。
本判决为终审判决。
审判长施春
代理审判员何淡良
代理审判员熊钦泉
二○一○年七月十六日
书记员曾莹
