上诉人（原审被告）云南锡业房地产开发经营有限公司

住所：昆明市官渡区X村云锡花园小区。

法定代表人谢某某，董事长。

委托代理人杜莎，云南云之南（略）事务所（略），特别授权代理。

被上诉人（原审原告）云南雄山物资贸易有限公司

住所:昆明市金星X幢X号。

法定代表人张某某，董事长。

委托代理人梁敏，云南恒业（略）事务所（略），特别授权代理。

上诉人云南锡业房地产开发经营有限公司（以下简称锡业公司）因与被上诉人云南雄山物资贸易有限公司（以下简称雄山公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2009）盘法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理确认如下事实：雄山公司与锡业公司于2008年11月16日签订了一份《建筑钢材购销合同》，约定锡业公司向雄山公司购买建筑钢材，总量约为x吨，以实际供应量结算，交货方式、地点：施工现场或需方指定的加工厂。检验标准按国家质量标准和出厂检验报告为依据，需方复检。结算方式、时间及地点：自供货之日起，供货1000吨为一个结算付款周期，不足1000吨45天为一个结算周期，以此类推。±0以下的1000吨钢材以先货后款为主；±0以上的1000吨钢材按需方的售房情况，以先款后货为主。具体情况可签订补充协议，遇特殊情况，双协商解决。违约责任：1、因供方产品在品种、规格质量不符合合同约定，给需方造成的损失，将全部由供方承担。2、供方按时按质按量保证钢材供应，不影响需方工程进度；3、需方不按合同规定的期限付款，需方承担未付款部分钢材每天每吨加价10元的违约责任。双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，雄山公司按约供货，自2008年11月16日至2008年12月16日共计向云锡地产公司供货1401.321吨，2008年12月5日雄山公司供货已超过1000吨。云锡公司于2009年1月20日付款x元，2009年2月27日付款x元，2009年4月29日付款x元，2009年5月19日付款x.81元，共计付款x.81元。雄山公司认为云锡地产公司未按约定时间付款，给其造成经济损失，为此，雄山公司诉至法院，请求判令：云锡地产公司支付雄山公司逾期付款违约金x.67元。

根据上述事实，原审法院认为：根据雄山公司的举证，双方在自愿平等协商的基础上签订的销售合同合法有效，双方都应按合同约定履行义务。雄山公司已履行了合同约定的供货义务，云锡公司应按合同约定的时间、金额支付货款。按合同约定，结算方式、时间及地点是自供货之日起，供货1000吨为一个结算付款周期，不足1000吨45天为一个结算周期，以此类推。雄山公司在2008年12月5日供货后，已经达到供货1000吨，至此已满足一个结算付款周期的约定，云锡公司应及时结算支付1000吨钢材的价款，但未予支付，直至2009年1月20日才支付了第一笔货款，已违反了双方在合同中的付款约定，双方在合同中对逾期付款的违约责任约定为：需方不按合同规定的期限付款，需方承担未付款部分钢材每天每吨加价10元的违约责任。雄山公司要求云锡公司支付违约金x.67元，其构成方式为：钢材均价：x.81元（支付的总价款）÷1401.321吨（供应吨数）＝4159.79元（每吨），1000吨价值x元，剩余401.321吨价值x.81元。雄山公司将云锡公司每次付款对应的吨数计算出来，乘以逾期天数，再乘以每天10元的违约金计算出1000吨钢材应支付的违约金。剩余401.321吨钢材雄山公司于2008年12月16日供完，按约定不足1000吨以45天为一个结算周期，云锡地产公司应于2009年1月31日付款，云锡地产公司2009年5月19日才付清，按逾期天数乘以每天10元的违约金，以上两项共计x.67元。原审法院认为，雄山公司的计算方式符合双方的约定，合法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：锡业公司于判决生效之日起十日内支付雄山公司违约金x.67元。案件受理费x元减半收取x.50元，保全费5000元，由锡业公司承担。

原审判决宣判后，锡业公司不服，向本院提起上诉，请求判令：撤销原判决，驳回雄山公司的诉讼请求。其主要理由是：一、雄山公司采用欺骗手段导致本案缺席判决，使我方丧失了在一审中辩解的机会；二、原审判决认定事实不清、适用法律错误。1、根据双方签订的《建筑钢材购销合同》，锡业公司没有违约，雄山公司要求付款必须提供结算单据；2、在2009年5月18日之前雄山公司未向锡业公司提供结算单据请求结算，是雄山公司怠于行使权利，而非锡业公司违约，既然锡业公司不存在违约责任，就不应承担违约金。3、2009年5月18日雄山公司向我方提交结算单据后，经双方核对确认，锡业公司在2009年5月19日便向雄山公司支付了全部尾款，充分体现我方积极、诚信地履行义务。

雄山公司答辩称：云锡公司的上诉理由与事实不符。1、原审开庭前双方就本案进行过协商，但并没有就违约金协商达成一致，原审开庭时我方准时到庭参加诉讼，云锡公司拒不到庭参加诉讼，事实并不象云锡地产公司陈述的双方已经协商解决，而是云锡公司放弃了维护自己权利的机会；2、根据双方签订的《建筑钢材购销合同》，应按双方签订的合同约定进行结算，没有必要在2009年5月18日再次确认供货金额，云锡公司违反了双方在合同中的付款约定，应承担相应的违约责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回云锡公司的上诉请求，维持原审判决。

二审中，锡业公司为支持其上诉请求，提交了以下新的证据：1、2009年9月25日武钢集团昆明钢铁股份有限公司销售分公司出具的《情况说明》，欲证明武钢集团昆明钢铁股份有限公司从2008年11月—2009年5月期间，未在外部公众网站上发布过价格信息；2、2009年5月18日雄山公司与锡业公司签订的《钢材结算单》，欲证明双方在2009年5月18日结算。

经质证，雄山公司对证据的真实性无异议，但认为，钢材价格在昆钢公司内部网上公布，不是只有会员才能查询到，在此期间锡业公司可以通过其他渠道获得价格信息，不存在不知道价格信息就无法结算，供货完后，雄山公司一直在找锡业公司要求结算，但锡业公司一直拖延；《钢材结算单》只能说明说明双方进行了结算，不能说明是雄山公司在2009年5月18日才找锡业公司结算，恰恰证明锡业公司多次推诿。

雄山公司另补充提交了以下证据：1、2009年1月20日开具的《云南增值税普通发票》票号为：x，金额为x元及所供10项螺纹钢1项高线的规格型号、数量、单价、税率等的明细清单；2、2009年1月21日开具的《云南增值税普通发票》票号为：x，金额为x.47元；3、2009年2月27日开具的《云南增值税普通发票》票号为：x，金额为x.53元；4、2009年3月23日开具的《云南增值税普通发票》票号为：x，金额为x.73元；5、2009年3月23日开具的《云南增值税普通发票》票号为：x，金额为x.18元及所供7项螺纹钢、2项盘卷螺纹的规格型号、数量、单价、税率等的明细清单；6、2009年3月23日开具的《云南增值税普通发票》票号为：x，金额为x.59元；7、2009年3月26日开具的《云南增值税普通发票》票号为：x，金额为x.33元及所供13项螺纹钢、3项盘卷螺纹的规格型号、数量、单价、税率等的明细清单；8、2009年5月18日开具的《云南增值税普通发票》票号为：x，金额为x.98元。欲证明雄山公司在2009年1月、2月、3月、5月多次催收锡业公司拖欠的货款，并分8次开出了增值税发票，开具发票的时间大多先于锡业公司支付货款的时间。可以证明锡业公司知晓钢材的单价，雄山公司多次催收货款，锡业公司拖欠货款是违约行为。

经质证，锡业公司对证据的真实性无异议，但认为，上述证据不能证明雄山公司的观点。锡业公司并不知道钢材的价格，理由是：1、8张增值税发票是双方在2009年5月18日结算后，雄山公司一并交给锡业公司的，发票号码都是连号的；2、雄山公司开具的发票，没有一张发票的单价与数量与结算单上的单价和数量是吻合的，如果像雄山公司说的1月份锡业公司就知道了价格，就没有必要在5月份再进行结算。

本院认为，双方当事人对对方提交的证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

对原审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据上述证据，本院补充确认以下事实：2009年5月18日雄山公司与锡业公司签订《钢材结算单》，从供货时间、规格型号、数量、单价对从2008年11月16日至12月16日期间所供钢材进行结算，所供钢材总数量为1401.321吨，货款总金额为x.81元。雄山公司分别于2009年1月20日至2009年5月18日共开具8份《云南增值税普通发票》，总金额为x.81元。2009年9月25日武钢集团昆明钢铁股份有限公司销售分公司出具《情况说明》，说明武钢集团昆明钢铁股份有限公司从2008年11月—2009年5月期间，未在外部公众网站上发布过价格信息。

本院认为，本案争议的焦点是锡业公司在收到雄山公司所供1401.321吨钢材时，何时知晓钢材的价格根据双方签订的《建筑钢材购销合同》，约定的价格确认原则是：价格按进货过程中出厂价降20元结算（出厂价降价、涨价以书面通知为准），运费、装卸车费：德钢85元／吨，昆钢35元／吨。由供方包干价（出厂价－20＋运费＋装卸费）运到需方指定的地点。单价详见合同附表。（价格需方可在网上查询）。首先，雄山公司并未提交合同附表，也就不可能确认锡业公司可以从合同附表中知晓价格。其次，根据价格需方可在网上查询的约定，从锡业公司提交的武钢集团昆明钢铁股份有限公司销售分公司出具《情况说明》，证明武钢集团昆明钢铁股份有限公司从2008年11月—2009年5月期间，未在外部公众网站上发布过价格信息。据此，不能确定锡业公司通过网络可以查询当期价格。而雄山公司认为还可以通过其他渠道获得价格信息的主张不符合合同约定，该主张不能成立。第三、从雄山公司在原审提交的2008年11月16日至2008年12月16日的《钢材直拨清单》来看，均未载明价格，从该清单不能确认锡业公司收货后即知晓价格。而从雄山公司单方统计所供全部钢材的统计表来看，载明所供钢材合计为1401.321吨，货款总金额为x.44元，与双方2009年5月18日签订的《钢材结算单》中确定的总价格x.81元相差x.63元，可以证明雄山公司对自己所供货的价格在计算时都还出现偏差，如何能让锡业公司收货后就及时付清所欠款项，显然，锡业公司收货后不可能按合同约定及时付清在2008年12月5日供货后已经达到供货1000吨的货款。第四、从锡业公司支付的款项金额来看均为整数，雄山公司不能证明款项的支付是在其多次催收后才支付的，也不能证明支付的款项对应的是哪一批货。而从雄山公司开具的发票来看，发票上的时间、金额与支付的款项的时间、金额不完全一致，关键是其中所载明的钢材价格与《钢材结算单》载明的价格均不能一一对应，也不能证明雄山公司已通过开具发票的形式将价格告知了锡业公司。庭审中，雄山公司还主张有些钢材的价格经双方协商每吨还降价50元，所以《钢材结算单》是以降价后的价格计算的。对此，锡业公司予以否认。综上所述，双方签订的《建筑钢材购销合同》，虽然约定了结算方式及时间，但在合同履行过程中，双方并未严格按合同约定进行结算。雄山公司虽然主张锡业公司拖延结算，导致付款时间延后，但雄山公司未提交任何催收到期货款的证据，而锡业公司又主张其未付款是因为不知道价格所导致，故雄山公司应承担举证不利的后果，其主张本院不予支持。本院认为，双方应以《钢材结算单》所确定的价格为准，作为付款的依据。《钢材结算单》的签订，应视为双方变更了合同约定的结算方式及时间，锡业公司在结算后第二天就支付了全部欠款余额，不应承担违约责任，锡业公司的上诉主张成立，本院予以支持。雄山公司的主张无事实和法律依据，本院不予支持。本案因锡业公司二审提交证据，导致原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：

一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2009）盘法民三初字第X号民事判决；

二、驳回云南雄山物资贸易有限公司的诉讼请求。

原审案件受理费x元，减半收取x.5元，财产保全费5000元；二审案件受理费x元，合计x.5元，由云南雄山物资贸易有限公司承担。云南锡业房地产开发经营有限公司多预交的二审案件受理费5000元，由本院退回。

本判决为终审判决。

审判长曾蕙菁

代理审判员车林恒

代理审判员潘静

二○一○年三月二十五日

书记员王艺频