上诉人（原审原告）南通新天伦制衣有限公司（原通州市四安服装厂），住所地江苏省南通市通州区X镇X路X号。

法定代表人严某某，董事长。

委托代理人韩某某，男，汉族，X年X月X日出生，华泰证券南通人民中路营业部员工，住（略），身份证编号：x。

被上诉人（原审被告）闽发证券有限责任公司，住所地福州市X路X号环球广场X层。

诉讼代表人熊某某，闽发证券公司破产管理人负责人。

委托代理人李某某、孙某，闽发证券公司破产管理人工作人员。

上诉人南通新天伦制衣有限公司（下称新天伦公司）因与闽发证券有限公司（下称闽发证券公司）破产债权确认纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2009）榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新天伦公司的委托代理人韩某某、被上诉人闽发证券公司的委托代理人李某某、孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新天伦公司在一审中诉讼请求为：确认新天伦公司对闽发证券公司的债权为x.67元（其中本金x元，利息x.67元）（人民币，下同）。

原审查明，2003年8月19日，新天伦公司（甲方）与闽发证券公司（乙方）签订编号X号《协议书》及《补充协议书》，约定新天伦公司将x号证券账户及账户内价值1000万元的03国债（1）（证券代码x）指定交易于闽发证券公司上海水电路证券营业部交易席位上；期限自2003年8月19日至2004年8月18日；托管国债的年收益率为8.5%，含国债的票面收益；闽发证券公司保证新天伦公司托管的国债本金的安全及协议约定的收益；闽发证券公司承诺分四次向新天伦公司支付国债托管收益，分别为2003年8月26日前支付22万元，2003年11月19日前支付22万元，2004年2月19日前支付22万元，2004年8月21日前将收益19万元及本金1000万元划至新天伦公司账户，新天伦公司证券账户的剩余资金作为托管收益归闽发证券公司所有；若闽发证券公司未按协议约定履行划款义务，应当按未支付金额的日万分之五向新天伦公司支付违约金。

同日，北京辰达科技投资有限公司（下称辰达公司）向新天伦公司出具《授权书》，以其在华泰证券南通人民中路证券营业部开立的证券账户（账户名：覃贵勇，资金账号x）内的证券资产为闽发证券公司在前述协议中的履约行为提供担保，并授权新天伦公司在闽发证券公司未能履行义务时对账户内证券资产进行买卖、划款直至新天伦公司收回全部的国债本金、收益及相应的滞纳金。同时，辰达公司承诺在2003年8月25日至2004年8月24日期间担保账户内的资产总值不低于900万元，且只对该账户进行证券交易的操作，不进行任何的取款和转托管，直至新天伦公司收回托管国债本金及收益。

2003年8月19日，新天伦公司将1000万元存入开立于华泰证券的x号资金账户。同日，新天伦公司的x号证券账户买入03国债（1）9867手。2003年8月20日，新天伦公司在闽发证券公司的上海水电路证券营业部开立了资金账户，账户号为7272、账户名为“通四服装”，并将其x号证券账户办理了指定交易，将前述国债转托管至闽发证券公司处。2004年2月19日，新天伦公司账户内前述国债股息入账x.2元，资金余额为x.2元；2004年6月30日利息归本692.9元，资金余额为x.1元。

2003年10月17日，新天伦公司因改制由“通州市四安服装厂”更名为“南通新天伦制衣有限公司”。

闽发证券公司分别于2003年8月26日、2003年11月19日、2004年2月19日向新天伦公司各支付利息22万元，共计66万元。

截止2004年4月17日，闽发证券公司柜台系统显示新天伦公司资金账户内余额为x.1元，x号证券账户持有的03国债（1）共9867手。

2004年6月1日，因闽发证券公司回购业务存在重大风险隐患，中国证券登记结算有限责任公司上海分公司（下称中登上海分公司）对闽发证券公司国债回购质押券进行了转移占有，共计22个品种、88.61亿元(面值)。其中新天伦公司被转移占有9867手03国债（1）。按2004年6月1日全价91.20元虚拟还原市值计算，03国债（1）9867手的市值为899.8704万元。

2004年5月21日至6月4日期间，新天伦公司从辰达公司开立于华泰证券的x号资金账户中共取款808.6万元。

2005年7月8日中国证监会作出“证监罚字[2005]X号”《行政处罚决定书》，取消闽发证券公司的证券业务许可，并责令关闭。同年7月15日中国证监会作出“证监函[2005]X号”《关于委托中国东方资产管理公司成立闽发证券公司清算组的决定》，委托中国东方资产管理公司组织成立闽发证券公司清算组，负责闽发证券公司清算工作；清算期间，由清算组行使公司管理职权，清算组组长行使公司法定代表人职权。2008年7月18日，一审法院裁定立案受理闽发证券公司清算组申请宣告闽发证券公司、上海元盛投资管理有限公司、上海全盛投资发展有限公司、辰达公司、深圳市天纪和源实业发展有限公司合并破产还债案。同年9月8日指定闽发证券公司清算组为上述公司的管理人。2009年10月28日，一审法院裁定宣告上述公司合并破产；并认定辰达公司由闽发证券公司出资设立，与闽发证券公司在管理上和资产上严某混同，无独立的公司法人人格，是闽发证券公司逃避监管，违法违规开展账外经营的工具，应当与闽发证券公司合并清算。

2008年11月10日，新天伦公司向闽发证券公司管理人申报一笔总额为x元的债权,并认为该债权性质为有财产担保债权。2009年9月30日，闽发证券公司管理人作出编号为“闽发债审字第X号”《债权审查结论通知书》，管理人确认新天伦公司的债权为普通债权，本金为x元，利息为x.60元，债权总额为x.60元。同年10月16日，新天伦公司就上述通知书向管理人提出书面异议。10月29日，管理人作出编号为“闽发债审字第140-X号”《债权审查复核结论通知书》，管理人维持《债权审查结论通知书》的审查结论。新天伦公司对上述审查结论不服，遂诉至一审法院。

一审各方的焦点问题是：债权人账户内国债灭失的赔偿额的计算标准以及债权利息计算标准问题。

原审认为，本案《协议书》及《补充协议书》签订的时间为2003年8月19日，故本案应适用2004年8月28日修正前的《中华人民共和国证券法》。该法第一百四十三条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《补充协议书》中有关保证国债年收益率8.5%的条款，属于保底条款，违反了上述法律禁止性规定，系无效条款。上述保底条款无效，不影响《协议书》及《补充协议书》中其他条款的效力，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，应认定《协议书》及《补充协议书》中其他条款合法有效，双方由此形成委托代理法律关系。按照上述协议约定，新天伦公司将其证券账户及账户内的9867手03国债（1）指定交易于闽发证券公司的上海水电路证券营业部交易席位上，证券账户内的国债所有权并未发生转移，仍属于新天伦公司所有；闽发证券公司接受委托进行理财，合同期限届满后应将委托资产交付给新天伦公司。但2004年6月1日，因闽发证券公司回购业务存在重大风险隐患，中登上海分公司将包括新天伦公司的9867手03国债（1）转移占有。这样，事实上闽发证券公司已不能向新天伦公司履行交付委托理财证券账户内的证券资产的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，闽发证券公司应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在国债已灭失的情况下，闽发证券公司应向新天伦公司赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”另外，参照《最高人民法院》第五十五条第二款的规定，在债务人破产的情形下，违约赔偿应以债权人实际损失为计算原则。闽发证券公司管理人破产债权审查中，对于债权人证券账户内国债灭失的赔偿额的标准，统一按照委托人账户内国债被中登上海分公司质押转移之日即2004年6月1日的国债市值来确定债权本金。闽发证券公司管理人考虑到国债灭失日至闽发证券公司破产申请受理日债权人未能获得折价赔偿款，而统一按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算利息。闽发证券公司管理人确定的上述赔偿标准，统一适用于闽发证券公司破产债权中同种类情形，对广大债权人而言是公平的，并无不妥，予以认可。新天伦公司称本案应按照闽发证券公司破产案件受理之日的国债市值来确定债权本金以及按照三至五年期贷款利率标准计算债权利息，这对于其他债权人而言不公平，不予支持。

综上所述，原审认为，闽发证券公司应向新天伦公司赔偿证券账户内国债按2004年6月1日的全价虚拟还原的市值为899.8704万元。因《补充协议书》中有关保证托管国债年收益率8.5%的保底条款无效，故新天伦公司依据该条款收取的66万元应从上述赔偿金额中予以扣除。辰达公司向新天伦公司出具的《授权书》关于保证新天伦公司的委托本金及收益的内容亦因违反上述规定而归于无效。新天伦公司从辰达公司账户中取出的808.6万元亦应从前述赔偿金额中予以扣除。扣除上述两笔款项后，闽发证券公司应赔偿的金额为x元。因闽发证券公司未及时向新天伦公司支付赔偿款，其应赔偿相应的利息损失。按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，自资金被挪用的次日2004年10月18日计至闽发证券公司破产案件受理日2008年7月18日，经核算为x.60元。所以，闽发证券公司管理人在新天伦公司已对资金账户余额申报取回权的情况下，确认新天伦公司的债权本金为x元，利息为x.60元，合计x.60元的审查结论正确，予以认可。新天伦公司请求确认其对闽发证券公司享有的债权为x.67元的诉讼请求不能成立，不予支持。原审依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第五十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、新天伦公司对闽发证券公司的债权金额为x.60元；二、驳回新天伦公司的其它诉讼请求。一审案件受理费x元，由新天伦公司负担。

一审判决后，新天伦公司不服，向本院提起上诉称，1、关于2003年8月19日上诉人和被上诉人签订的《协议书》和《补充协议书》中有关上诉人账户内国债的年收益率为8.5%的约定应为合法有效。2、即使国债年收益率为8.5%的约定无效，那也应认定《协议书》和《补充协议书》整个无效，而非仅仅是保底条款无效。3、到目前为止，被上诉人没有直接证据证明上诉人的1000万元国债已灭失。4、应以2008年7月18日被上诉人被宣告进入破产清算日作为处理本案的依据，亦应以此日作为基准日来计算有关赔偿数额。请求撤销原判，改判确认上诉人对被上诉人的债权为x.67元（其中本金x元，利息x.67元）。

被上诉人闽发证券公司、辰达公司答辩称，1、上诉人和被上诉人之间签订的协议是有效的，无效的仅仅是固定收益条款，因此上诉人与被上诉人之间是委托关系，上诉人作为委托人是资金账户内资金的所有人，应当承担相应风险。2、上诉人主张闽发证券公司应按照委托资金1000万元承担赔偿责任，不符合法律规定。因为是委托关系，闽发证券公司在委托权限内购买了国债，其行为的法律后果应由上诉人自行承担责任。3、根据我国《民法通则》第一百一十七条规定，上诉人账户内的国债因被闽发证券公司挪用已经灭失不能返还，因此被上诉人按照国债灭失的时间2004年6月1日的全价虚拟还原市值计算的折价赔偿款为899.8704万元符合法律规定，并且这也适用于闽发证券公司其他破产债权人的相同类型债权。扣除已付利息66万元、对辰达公司股票平仓收回808.6万元，被上诉人应该支付给上诉人的赔偿款为x元，因没有及时返回赔偿款，对上诉人的利息损失予以赔偿，为x.60元，最终上诉人对闽证券公司的破产债权为x.60元。

在二审审理过程中，各方当事人对原审认定的事实无异议，对此，本院予以确认。

二审各方当事人争议焦点为：闽发证券公司与新天伦公司签订的《协议书》、《补充协议书》的效力；新天伦公司可否主张闽发证券公司支付1000万元本金及相应利息。对此，本院予以分析并认定。

本院认为，闽发证券公司与新天伦公司于2003年8月19日签订的《协议书》、《补充协议书》，除《补充协议书》中的保底条款因违反法律禁止性规定而无效外，其余条款有效。

新天伦公司出资1000万元买入9867手03国债（1）（证券代码：x），并将该国债指定交易于闽发证券公司上海水电路证券营业部交易席位上，新天伦公司要求闽发证券公司返还该1000万元及相应利息没有法律依据，不予支持。

因闽发证券公司在中登上海分公司席位上的国债标准券欠库，上述国债于2004年6月1日被中登上海分公司从闽发证券席位非交易过户至中登上海分公司的质押品库中并最终被处置，故上述国债实际已灭失。按2004年6月1日全价91.2元虚拟还原市值，03国债（1）9868手的市值为899.8704万元。

因闽发证券公司的原因，导致新天伦公司证券账户内的国债灭失。闽发证券实际上已不能返还上述国债，应承担相应的赔偿责任。一审认定闽发证券公司应赔偿新天伦公司证券账户内国债按2004年6月1日的全价虚拟还原的市值899.8704万元及相应赔偿额的利息损失（从国债被挪用的次日计至闽发证券破产案件受理日）。该标准统一适用于闽发证券公司同一类型的所有破产债权确认。一审该认定并无不妥，予以支持。

综上，本院认为，闽发证券公司应赔偿新天伦公司国债灭失损失899.8704万元，扣除闽发证券公司已支付的66万元利息、对辰达公司资金账户内股票进行平仓的方式收回808.6万元，闽发证券公司还应赔偿x元及相应利息x.60元（x元自2004年6月2日按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计至2008年7月18日）。故新天伦公司对闽发证券公司的债权金额为x.60元。原审判决正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由新天伦公司负担。一审案件受理费按原判决执行。

本判决为终审判决。

审判长刘炳荣

代理审判员何忠

代理审判员詹强华

二○一○年十一月九日

书记员王雅芳

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。