原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。因犯贩卖毒品罪于2008年10月被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2009年2月17日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现押于辰溪县看守所。
辩护人汪某某，湖南丹山（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯运输毒品罪，于2009年2月17日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现押于辰溪县看守所。
辩护人蔡某某，湖南正发（略）事务所（略）。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人谢某、张某甲犯贩卖毒品罪一案，于二00九年九月十五日作出（2009）辰刑初字第X号刑事判决。被告人谢某不服，提出上诉。本院于二00九年十二月二日作出（2009）怀中刑一终字第X号刑事裁定：一、撤消（略）人民法院（2009）辰刑初字第X号刑事判决；二、发回（略）人民法院重新审判。（略）人民法院依法重新审理，于二0一0年一月二十五日作出（2009）辰刑初字第X号刑事判决。原审被告人谢某、张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院代理检察员舒易国出庭履行职务，被告人谢某及其辩护人汪某某，被告人张某甲及其辩护人蔡某某等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
辰溪县人民法院审理认定，2009年1月19日，被告人谢某电话联系被告人张某甲，要求被告人张某甲购买甲基苯丙胺毒品予以贩卖。1月20日上午，被告人谢某出资x元，由被告人张某甲携资前往深圳购买甲基苯丙胺毒品。被告人张某甲在深圳从一个外号叫“大鹏”的人手中，付毒资9800元购买甲基苯丙胺毒品。1月23日，被告人张某甲返回辰溪后，将购买的甲基苯丙胺毒品21.5克交给被告人谢某。2009年1月26日，被告人谢某在辰溪县X镇X街吊井口附近，向吸毒人员左某某贩卖甲基苯丙胺毒品两个小包子，重约0.4克，获毒资300元；2009年2月11日下午，被告人谢某在辰溪县X镇X街吊井口附近，向吸毒人员左某某贩卖甲基苯丙胺毒品一个小包子，重约0.2克，获毒资200元。2009年2月14日9时许，被告人谢某电话联系被告人张某甲，要求张某甲购买甲基苯丙胺毒品。当天11时许，被告人张某甲乘汽车前往深圳购买甲基苯丙胺毒品。被告人张某甲到达深圳后，电话联系被告人谢某，要求被告人谢某将毒资打入其建行卡上。被告人谢某接电话后，便在建设银行辰溪支行营业部将x元转账到被告人张某甲的建行卡上。2月15日上午，被告人张某甲在深圳龙华建设银行x营运管理部ATM取款机上取出现金x元。后被告人张某甲从一外号叫“大鹏”的人手中购买甲基苯丙胺毒品48克，付毒资x元。2月17日5时许，被告人张某甲返回辰溪，在辰溪县城梦幻网吧找到被告人谢某，自己留下部分吸食外，将44克甲基苯丙胺毒品交给被告人谢某。随后，被告人张某甲在辰溪县城武陵城宾馆开房休息，并邀约胥某乙在武陵城宾馆X房间一起吸食毒品。吸食毒品后不久，被公安民警当场抓获，并在房间查获5小包白色晶体状可疑物，重1.57克，经鉴定，白色晶体状可疑物中检出甲基苯丙胺毒品成分。2月17日20时许，被告人谢某与吸毒人员左某某在辰溪县城宝隆宾馆进行毒品交易时，被公安民警抓获。公安民警从被告人谢某身上查获一小包白色晶体状可疑物，重0.26克。经鉴定，白色晶体状可疑物中检出甲基苯丙胺毒品成分。
原判认定的上述事实有经查证属实的证人左某某、胥某乙证言、扣押物品清单、物证照片、通话清单、银行卡客户交易查询打印单、物证检验报告及被告人谢某、张某甲供述与辩解等证据予以证明。
原审法院认为，被告人谢某、张某甲明知是毒品，以贩卖为目的，购买65.5克甲基苯丙胺毒品予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯。被告人谢某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判处：一、被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二万元。
原审被告人谢某不服，上诉称，一审认定事实有误，采信证据违背客观事实，请求撤销一审判决，从轻量刑。上诉人谢某的辩护人汪某某辩称，一审事实不清，证据不足，谢某购买65.5克毒品及2009年2月17日向左某某贩卖0.2克毒品的事实不能成立，认定谢某系毒品再犯的证据不足。二审庭审中，上诉人谢某出示并提交署名为左某某的《书面证明》一份。
原审被告人张某甲不服，上诉称，有立功表现，请求撤销一审判决，从轻量刑。上诉人张某甲的辩护人蔡某某辩称，一审事实不清，证据不足，认定张某甲购买65.5克毒品的事实不能成立，且张某甲有立功情节。上诉人张某甲并提交由辰溪县公安局禁毒大队出具的《关于犯罪嫌疑人张某甲配合公安机关抓获犯罪嫌疑人谢某并有立功表现的情况说明》及杨某某、张晓芳的证言。
怀化市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，上诉人谢某、张某甲贩卖毒品65.5克的犯罪事实客观存在，上诉人张某甲不构成立功情节，其二人的上诉理由均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。二审庭审中，该院出示并提交了上诉人谢某、张某甲的供述与辩解、证人杨某某、陈某某、张某丙的证言、上诉人谢某、张某甲的通话详单等证据。
经审理查明，上诉人谢某因犯贩卖毒品罪，于2007年10月12日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，并于2008年3月27日刑满释放。2009年1月19日，谢某电话联系上诉人张某甲，要求张某甲购买毒品甲基苯丙胺用于贩卖，张某甲同意并要求好处费。1月20日，张某甲携带谢某所出的x元前往深圳。1月23日，张某甲返回辰溪，在辰溪金源大酒店将毒品甲基苯丙胺21.5克交给谢某。2009年1月26日，谢某在辰溪县X镇X街吊井口附近，向吸毒人员左某某贩卖毒品甲基苯丙胺两个小包子，重约0.4克，左某某以手机抵押，约2日后，左某某以300元赎回手机。2009年2月11日，谢某在辰溪县X镇X街吊井口附近，以200元的价格向左某某贩卖毒品甲基苯丙胺一个小包子，重约0.2克。2009年2月14日，谢某电话联系张某甲，再次要求张某甲购买毒品甲基苯丙胺用于贩卖。当日11时许，张某甲乘汽车前往深圳。2009年2月15日，谢某在建设银行辰溪支行营业部将x元转账至张某甲的建行账户。同日，张某甲在深圳龙华建设银行x营运管理部ATM取款机上，从自己的建行账户提取现金x元。2月17日5时许，张某甲返回辰溪，在辰溪县城梦幻网吧找到谢某，除自己留下部分毒品甲基苯丙胺以供吸食外，将其余毒品甲基苯丙胺44克交给谢某。后张某甲在辰溪县城武陵城宾馆516房邀约胥某乙一起吸食毒品，被公安机关抓获，并当场查获毒品甲基苯丙胺重约1.57克。同日20时许，谢某与左某某在辰溪县城宝隆宾馆进行毒品交易时，被公安机关抓获，并当场查获毒品甲基苯丙胺重约0.26克。从张某甲被抓获后到谢某被抓获前，张某甲没有与谢某有过任何联系，也没有配合公安机关抓获谢某的行为。
上述事实有下列经查证属实的证据予以证明：
1、深圳市罗湖区看守所出具的刑满释放证明书证明，上诉人谢某因犯贩卖毒品罪，于2007年10月12日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，并于2008年3月27日刑满释放。
2、物证照片、扣押物清单、称重笔录证明，公安机关在武陵城宾馆516房抓获上诉人张某甲时，查获白色晶体状可疑物5小包，重约1.57克；在宝隆宾馆抓获上诉人谢某时，从谢某身上查获白色晶体状可疑物1小包，重约0.26克。
3、物证检验报告书中的鉴定结论证明，公安机关对从上诉人谢某、张某甲处查获的白色晶体状可疑物品进行鉴定，检测出甲基苯丙胺毒品成分。
4、证人左某某的证言证明，其与上诉人谢某从小就认识，曾先后三次从谢某处购买冰毒吸食，第一次在柳树湾街吊井口附近以手机抵押400元钱拿到了2个冰毒小包子，过了2天后给了谢某300元，欠100元，并取回手机；第二次亦在柳树湾街吊井口附近花200元钱购买了1个冰毒小包子；2009年2月17日20时，其与谢某在宝隆宾馆进行毒品交易时，被公安民警抓获。
5、证人胥某丁证言证明，2009年2月17日10时许，“伟伟”（张某甲）电话联系其到武陵城宾馆X号房玩，二人一起吸食毒品后，被公安民警抓获。
6、通话清单证明，2009年1月19日至23日、2009年2月14日至17日期间，上诉人张某甲去深圳，并与上诉人谢某时常相互通讯联系。2月17日，谢某从张某甲处拿到毒品后到被公安机关抓获前，与张某甲没有过通话联系。
7、银行卡客户交易查询打印单证明，2009年2月15日，上诉人谢某从建设银行辰溪县支行营业部将x元转账进入上诉人张某甲的建行账户。同日，张某甲在深圳龙华建设银行x营运管理部ATM取款机上取出现金x元。
8、抓获经过证明，上诉人谢某、张某甲被公安机关抓获归案的情况。
9、尿样检测报告书证明，上诉人张某甲被公安机关抓获后，其尿样的苯丙胺类毒品筛选检测，结果呈阳性反应。
10、公安机关办案说明证明，公安机关查找“角角”未果的事实。
11、户籍资料证明，上诉人谢某、张某甲的身份情况。
12、上诉人张某甲的供述与辩解证明，2009年1月19日18时许，上诉人谢某打电话要其购买冰毒，1月20日上午，在辰溪县城一圆台附近，谢某给其x元现金，其于是乘火车前往深圳，在深圳龙华一个叫“大鹏”的人手中购得冰毒28克，付毒资9800元。1月23日，其在辰溪金源大酒店将毒品交给谢某，谢某答应今后给其几百元好处费。2009年2月14日9时许，谢某打电话要其到深圳购买冰毒，并约定其到达深圳后，再将x元钱打入其银行卡上。当天11时许，其乘客车前往深圳，在出发前电话联系了“大鹏”，约定以每克320元的价格购买冰毒48克。其到达深圳后，谢某将x元转账至其银行卡上。2月15日，其在深圳龙华建行取出现金x元，从“大鹏”手里购买冰毒48克（连塑料袋），付x元。2月17日5时许，其返回辰溪，除留下约2克冰毒供自己吸食外，在辰溪县老城梦幻网吧将45克冰毒交给谢某。随后，其在武陵城宾馆开房休息，邀约胥某乙一起吸食冰毒，后被公安机关抓获。其被公安机关抓获后，没有联系过谢某，被抓获当日20时许，其听说公安机关在辰溪宝隆宾馆抓了一个人，后被带到宝隆宾馆，被要求辨认一轿车上的男子是否谢某，其辨认出是谢某后，公安机关便把其与谢某一起带回公安局。
13、被告人谢某的供述与辩解证明，约2009年1月18日，“角角”问其能否进得到货（冰毒），其便电话联系张某甲购买冰毒，张某甲答应后提出要车费、食宿费及好处费。其告诉了“角角”。1月19日10时许，“角角”在辰溪县城梦幻网吧给其x元，其在辰溪县城乐园网吧找到张某甲，将x元交给张某甲。1月20日上午，张某甲前往深圳购买冰毒，约1月23日返回，并将冰毒交给了其，其在辰溪县城梦幻网吧将冰毒交给“角角”，经“角角”称量，张某甲购回冰毒21.5克。2009年2月14日上午9时许，“角角”要其联系张某甲，其便电话联系张某甲购买冰毒。2月15日，张某甲在深圳发信息称已到深圳，要求其把钱打到张某甲账号上。其从“角角”处取得了x元现金，汇到张某甲的建行卡上。2月17日凌晨5时许，张某甲回辰溪后讲只买了44克冰毒，并在辰溪县老城梦幻网吧将冰毒交给了其，其随后将用塑料袋包装的毒品交给了“角角”，得1000元好处费。2009年1月26日7时许，在柳树湾街吊井口附近，左某某以手机作抵押，从其手中购买了400元钱的冰毒，重约0.4克。过了两天左某，左某某给了其300元，拿回手机。2009年元宵节下午，在柳树湾街吊井口附近，其以200元价格向左某某贩卖了一个小包子冰毒，重约0.2克。2009年2月17日，左某某电话联系其求购200元钱的冰毒，其便联系“角角”送货，“角角”不肯，其便前往辰溪县城宝隆宾馆二楼楼梯口同左某某进行毒品交易，被公安民警抓获。2009年2月17日上午，谢某从张某甲处拿到毒品后二人便分开，其中午曾给张某甲打过一个电话，但是手机关机，此外二人没有过任何联系，直到其被抓进公安局，才得知张某甲也被抓获。
14、本院刑事审判笔录证明，张某甲在庭审时供述，其被捕后公安机关没有安排其联系过谢某。
本院认为，上诉人谢某、张某甲以贩卖为目的，购买甲基苯丙胺65.5克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯。上诉人谢某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是再犯，应当从重处罚。上诉人谢某上诉称，一审认定事实有误，采信证据违背客观事实，其辩护人汪某某辩护称，谢某购买65.5克毒品与2009年2月17日向左某某贩卖0.2克毒品的事实不能成立，认定谢某系毒品再犯的证据不足，经查，有上诉人谢某、张某甲的供述与辩解、证人左某某的证言、扣押物品清单、称重笔录、物证照片、物证检验报告书、通话清单、银行卡客户交易查询打印单等证据能够相互印证，足以证明上诉人谢某二次指使上诉人张某甲去深圳购买冰毒共65.5克，及2009年2月17日向左某某贩卖毒品0.2克时被公安机关抓获的事实；有深圳市罗湖区看守所出具的刑满释放证明书，足以证明上诉人谢某系毒品再犯。上诉人谢某于二审庭审中提交的署名为左某某的《书面证明》，其来源和形式均不合法，且与左某某在公安机关所作的证言相互矛盾，本院不予采信。上诉人张某甲上诉称有立功表现，其辩护人蔡某某辩护称，一审事实不清，证据不足，认定张某甲购买65.5克毒品的事实不能成立，且张某甲有立功情节，经查，有上诉人谢某、张某甲的供述与辩解、通话清单、银行卡客户交易查询打印单等证据能够相互印证，足以认定张某甲购买毒品65.5克的事实；由辰溪县公安局禁毒大队出具的《关于犯罪嫌疑人张某甲配合公安机关抓获犯罪嫌疑人谢某并有立功表现的情况说明》及辩护人蔡某某当庭出示的对杨某某、张晓芳的证言，与上诉人谢某、张某甲的供述与辩解、谢某的通话详单等证据所证明的事实相悖，且辩护人蔡某某对杨某某、张晓芳的证言的取证程序不合法，上述证据均经公诉机关当庭质证不予认定，本院不予采信。二上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护理由，均与客观事实不符，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第三百五十六条，第五十二条，第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长许云生
代理审判员杨某
代理审判员田芳
二0一0年五月二十七日
书记员蒋艳群
