重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2010）渝五中法民终字第X号

上诉人（原审原告）何某甲，男，19xx年x月x日出生，x族，务农，住（略），身份证号（略）。

委托代理人李波，（略）（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）重庆市六合矿业有限公司，住所地：（略）。

法定代表人许某某，该公司董事长。

委托代理人资云峰，（略）（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）重庆市大渡口区X镇X村第五经济合作社，住所地：（略）。

负责人何某乙，该社社长。

上诉人何某甲与被上诉人重庆市六合矿业有限公司(以下简称六合公司)、重庆市大渡口区X镇X村第五经济合作社(以下简称新合村五社)土地承包经营权纠纷一案，重庆市大渡口区人民法院于2009年11月25日作出（2009）渡法民初字第X号民事判决，何某甲对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2010年3月2日询问审理了本案，上诉人何某甲及其委托代理人李波,被上诉人六合公司及其委托代理人资云峰，被上诉人新合村五社的负责人何某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审经审理查明：何某甲系新合村X村民。2008年，六合公司因生产需要，与新合村五社达成口头的土地租赁协议，约定新合村五社将10亩多土地租赁给六合公司，双方未签订书面租赁协议。2008年3月25日，新合村五社将土地交付六合公司，其中包括何某甲承包的0.11亩土地。在合村五社将何某甲承包的0.11亩土地交付六合公司前，何某甲与新合村五社未就该土地签订任何某面的土地承包经营权流转协议。现何某甲承包的0.11亩土地，在新合村五社将土地交付六合公司后，六合公司为开采碎石，已将包括何某甲承包的0.11亩土地在内的坡地表层的土壤全部推掉，土壤下的山体基石打碎开采石子，坡地已部分缺失，何某甲承包的0.11亩土地被完全破坏。一审诉讼中，因何某甲承包的0.11亩土地存在恢复不能情况，一审法院依法向何某甲释明并询问其是否变更诉讼请求，何某甲坚持原诉讼请求不变更。

一审法院认为，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包人的土地承包经营权，承包期内，发包方不得收回承包地，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。本案中，何某甲系其承包的0.11亩土地的承包方，有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，发包方不得收回承包地，但新合村五社在未与何某甲签订书面土地承包经营权流转协议的情况下，擅自将何某甲承包的0.11亩土地交付六合公司占有、使用，故新合村五社和六合公司侵害了何某甲合法的承包经营权。对于六合公司、新合村五社称何某甲亲自参与丈量的行为，应视为其已将土地承包经营权流转给新合村五社，新合村五社不存在侵权的抗辩理由，一审法院认为土地承包经营权流转，当事人双方应当签订书面合同，故何某甲是否参与丈量不能作为其土地承包经营权已流转的依据，故对六合公司与新合村五社的抗辩理由不予采信。本案中，虽然侵权行为成立，但何某甲承包的0.11亩土地已完全破坏，侵害事实已经既定，客观上存在恢复不能，何某甲经一审法院释明后仍坚持要求停止侵害、恢复原状，因该诉讼请求缺乏客观事实依据，依法不应予以支持。据此判决：驳回何某甲的诉讼请求。本案诉讼费80元(何某甲已预交)，由重庆市六合矿业有限公司、重庆市大渡口区X镇X村第五经济合作社负担，于本判决生效后三日内迳付何某甲。

何某甲不服一审判决，以其被破坏的0.11亩土地完全可以通过回填石头并恢复表面土壤予以恢复原状为由，请求本院撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。

六合公司答辩认为，何某甲自愿丈量土地后将其承包的土地交与六合公司，现又提起诉讼，属典型的事后反悔，不应得到支持；0.11亩土地的结构已经改变，客观上已恢复不能。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

二审经审理查明，2008年六合公司租用的10余亩土地涉及的20余户农户除何某甲外，均分别与新合村五社签订了《集体土地经营权转让协议》，并领取了补偿款。

二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，虽然被上诉人新合村五社在未与上诉人何某甲签订书面土地经营权流转协议的情况下，将何某甲的承包地交与六合公司使用，已对何某甲的权利构成侵害，但是，包括何某甲的0.11亩土地在内的10余亩土地（约7000平方米）经六合公司开采使用后，土地原有的经济性能和状态已经发生改变，在此情况下，如果坚持恢复其中0.11亩土地的原状，则不仅难度大，成本高，而且还会严重影响其余多数农户的利益及地方经济的发展；再者，即使恢复0.11亩土地的原状，何某甲也不可能再单独发挥该70余平方米土地的原有用途。经过前述利益衡量，本院认为不宜恢复0.11亩土地的原状，何某甲可以通过主张赔偿损失的方式使其权利得到救济。但何某甲在一审诉讼中经一审法院行使释明权后仍坚持其“停止侵害，恢复原状”的诉讼请求不变，故一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。因此，何某甲的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人何某甲负担。

本判决为终审判决。

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审判长樊仕琼

审判员汪和平

代理审判员倪洪杰

二○一○年四月十一日

书记员陈园媛