原告赵某。
委托代理人李军，北京天拓（略）事务所（略）。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人曲某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人维特健灵健康产品有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区干诺道中X号永安中心2106至X室。
法定代表人陈某某，董事。
委托代理人房某，高露云（北京）知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人王某某，高露云（北京）知识产权代理有限公司商标代理人。
原告赵某不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年9月28日作出的商评字[2009]第x号《关于第x号“医之选x’x及图”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年2月1日受理后，依法组成合议庭，并依法通知维特健灵健康产品有限公司（简称维特公司）作为第三人参加诉讼，于2010年4月2日公开开庭进行了审理。原告赵某的委托代理人李军，被告商标评审委员会的委托代理人曲某某到庭参加了诉讼。第三人维特公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法不影响本案的审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第x号裁定中认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条以及《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，体现在《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的具体法条中，因此，适用《商标法》的相关条款对本案进行审理。第x号“医之选x’x及图”商标（简称争议商标）的英文“x’x”与中文“医之选”在含义上相互对应，与第x号“x’x”商标（简称引证商标）相同，并且两个商标各要素的排列方式相同，普通消费者施以一般注意力时不易区分，两商标已构成近似商标。争议商标指定使用的除“糖果”以外的商品与引证商标核定使用的“医用营养物品”等商品属于同一种或类似商品，因此，争议商标在除“糖果”以外的商品上与引证商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。维特公司未提供其“x’x”及对应的“医之选”商标在“糖果”商品上的使用证据，故无法证明其商标已成为在先使用在“糖果”商品上并具有一定影响的商标，因此，其关于争议商标的使用违反了《商标法》第三十一条的规定的主张不能成立。综上，维特公司的撤销理由部分成立。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条，以及《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，裁定：争议商标在“黄某糖浆、食用蜂胶（蜂胶）、食用王某（非医用）、冰糖燕窝、非医用营养胶囊、非医用营养液、非医用营养膏、虫草鸡精、非医用营养粉”商品上予以撤销，在“糖果”商品上予以维持。
原告赵某不服第x号裁定，在法定期限内提起行政诉讼称：一、第x号裁定违反法定程序，遗漏了应该审查的内容，且与商标法的规定相悖。维特公司关于引证商标具有知名度的争议理由，其证据来自大陆之外，不能证明引证商标在中国大陆使用，商标评审委员会对此未给出明确的结论。二、争议商标与引证商标不近似。争议商标由中、英文及图组合构成，其中的一只竖起的大拇指图案非常突出，不应理解为是x’x，而应是x’x；而引证商标是单纯的英文商标，突出显示大写字母D。从商标的整体设计风格，商标各组成部分的排列和布局来看，两商标的差别也非常明显。引证商标除了具有医生的意思外还具有博士之意，也可译为“博士的选择”，两商标的含义没有形成一一对应关系。三、两商标的指定使用商品不类似。争议商标的食用蜂胶等非医用营养品与引证商标的第5类药品和医用营养品在销售渠道、消费群体均不同，不属于类似商品。四、争议商标经过5年使用和宣传推广，已为相关公众所认同，不会造成与引证商标的混淆和误认。五、争议商标是已核准注册商标，原告享有的合法权利应当受到保护。据此，请求人民法院撤销第x号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，维持争议商标的有效性。
被告商标评审委员会辩称：一、维特公司主张赵某采用不正当手段抢先申请注册其已经使用并具有一定影响的商标，违反了《商标法》第三十一条的规定，商标评审委员会在第x号裁定中已有论述，不存在漏审。至于近似性判断问题，第x号裁定所依据的是引证商标在先申请注册的事实，对应的《商标法》第二十八条，而非赵某所述引证商标享有一定知名度的事实。二、虽然争议商标中的字母“D”已经图形化，但是鉴于“x”为普通常见的英文单词，消费者在通常情况下会将“D”与“x”一同识别。争议商标的英文与引证商标完全相同，排列方式相同，整体视觉效果存在近似之处，已构成近似商标。三、《类似商品与服务区分表》是商品分类的重要依据。争议商标除“糖果”以外的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、销售渠道等方面具有共同性，属于类似商品。四、判断商标是否易造成混淆误认应考虑在先商标知名度，且只要存在混淆可能即可。赵某的证据不足以证明争议商标经大量使用和宣传推广已为相关公众所区分。五、争议商标虽经商标局核准注册，但因与他人在先申请与注册的商标近似，理应被依法撤销。综上，请求人民法院维持第x号裁定。
第三人维特公司述称，第x号裁定符合法定程序，适用法律适当。争议商标与引证商标构成近似事实清楚。商标评审委员会已经充分考虑了赵某的合法权利。请求人民法院予以维持，驳回赵某的诉讼请求。
本院经审理查明:
争议商标系第x号“医之选x’x及图”商标（详见附图1），由康兆（香港）有限公司于2002年10月23日提出注册申请，并于2004年6月14日被核准注册，核定使用商品为第30类“糖果、黄某糖浆、食用蜂胶（蜂胶）、食用王某（非医用）、冰糖燕窝、非医用营养胶囊、非医用营养液、非医用营养膏、虫草鸡精、非医用营养粉”等，专用权期限至2014年6月13日止。2009年3月29日，争议商标被核准转让给赵某。
引证商标系第x号“x’x”商标（详见附图2），由维特公司于1995年9月7日提出注册申请，并于2007年4月28日被核准注册，核定使用商品为第5类“胶束状、片状、浓缩液态、粉状和晶体状的医用药草萃取物、医用营养物品、维生素和矿物质添加剂、干制的医用药草”等，专用权期限至2017年4月27日止。
2006年6月1日，维特公司对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请。其主要理由是：1、争议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。赵某是在明知或应知维特公司“医之选”、“x’x”商标的情况下，采取复制、模仿或翻译的不正当手段申请注册争议商标。2、康兆（香港）有限公司采用不正当手段抢先申请注册我公司已经使用并具有一定影响的商标。请求依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第四十一条及《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，撤销争议商标。为此，维特公司向商标评审委员会提交了公司简介、医之选（x’x）维他命等系列健康产品包装、广告宣传、代金券及销售发票等、香港市场研究机构提供了证明，但未提供“x’x”及其对应的“医之选”商标在“糖果”商品上的使用证据。
康兆（香港）有限公司辩称，争议商标是其合法注册的商标并已经投入使用。维特公司提交的证据不足以证明其引证商标具有一定影响力。争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，请求维持争议商标。为此，康兆（香港）有限公司向商标评审委员公提交了其产品包装、税收发票。
2009年9月28日，商标评审委员会作出第x号裁定。
上述事实，有第x号裁定、争议商标档案、引证商标档案、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，争议商标指定使用的“黄某糖浆、食用蜂胶（蜂胶）、食用王某（非医用）、冰糖燕窝、非医用营养胶囊、非医用营养液、非医用营养膏、虫草鸡精、非医用营养粉”等商品与引证商标核定使用的“胶束状、片状、浓缩液态、粉状和晶体状的医用药草萃取物、医用营养物品、维生素和矿物质添加剂、干制的医用药草”等商品从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面无明显差别，且《类似商品和服务区分表》亦将两商标指定使用的商品划归类似商品，因此，两商标指定使用的商品构成类似商品。争议商标与引证商标均包含英文“x’x”，虽然争议商标对首字母“D”进行了图形化处理，但相关消费者依然能够将其识别为字母“D”。争议商标与引证商标指定使用在类似商品上，容易导致消费者对商品来源产生混淆和误认，因此，争议商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标。赵某主张争议商标与引证商标不构成指定使用在同一种或类似商品上的近似商标，缺乏事实和法律依据，本院不予支持
鉴于争议商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标，引证商标是否具有很高的知名度并不影响上述结论，故赵某主张商标评审委员会漏审、违反法定程序，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵某的诉讼理由和诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第x号《关于第x号“医之选x’x及图”商标争议裁定书》。
案件受理费人民币一百元，由原告赵某负担（已交纳）。
如不服本判决，第三人维特健灵健康产品有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，原告赵某和被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长彭文毅
审判员苏杭
代理审判员李轶萌
二○一○年十月二十日
书记员逯遥
