原告奚某

被告上海某文化娱乐有限公司

第三人马某甲

原告奚某与被告上海某文化娱乐有限公司（以下简称某公司）借款合同纠纷一案，本院于2009年10月16日受理后，依法适用简易程序，由审判员梁元独任审判，后因案件审理需要本院于2010年1月5日依法追加马某甲为本案第三人，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告奚某及其委托代理人，被告某公司法定代表人吴凌云及其委托代理人，第三人马某甲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告奚某诉称，被告某公司因公司电视、功放等设备陈旧，公司经营状况一度处于低迷状态，于2008年8月1日向原告奚某借款人民币肆拾万元整，用于内部装修及购买电视设备，并签订了还款计划，根据还款计划约定，被告某公司2008年10月31日前归还10万元，从2009年1月份起每月支付3万元至2009年10月1日前还清。但被告某公司从2008年12月31日起到2009年3月9日止陆续还了10万元后，至今尚欠原告30万元整，原告奚某与被告某公司多次沟通无果，故诉至法院，请求判令：1、被告某公司归还借款30万元；2、本案诉讼费由被告某公司承担。

被告某公司辩称，原告奚某曾是第三人马某甲的岳母，在第三人马某甲承包经营被告某公司期间，担任被告财务总监，不排除原告奚某与第三人马某甲暗中串通，侵害被告某公司利益。即使存在借贷关系也是原告奚某与第三人马某甲之间，与被告某公司无关，故不同意原告奚某的诉讼请求。

第三人马某乙，原、被告之间没有借款关系。本人经营期间为购买电器设备曾向原告奚某借款11万元，早已还给原告奚某，现在（略），故不同意原告奚某的诉讼请求。

审理中，原告奚某表示：一、原告奚某共借款给被告某公司x元（其中：1、2008年9月8日6万元，2、2008年9月10日5万元，3、为被告某公司垫付购置电视、音响等设备款x元，4、2008年7月借1万元供被告某公司发工资，5、2008年3、4月借1万元供被告某公司发工资）。二、2008年12月31日起到2009年3月9日止被告某公司陆续还了10万元。三、被告某公司购置的x元电视、音响等设备费中，有8万元是被告某公司支付的（其中：被告某公司购买音响支付定金3万元，购买长虹电视机支付7700元，购买金桥店电视机支付x元）。四、第三人马某甲曾承诺支付原告奚某利息x元。综上，被告某公司尚欠原告x元，故原告奚某将第1项诉讼请求变更为：要求被告某公司归还借款x元。

原告奚某为证明其主张提供以下证据：

1、2008年11月1日的《还款计划》1份，证明签还款计划时，确认被告某公司向原告奚某借款40万元，并约定2008年10月31日前归还10万元，余款分期归还，至2009年10月1日前还清；

2、《收据》4份，证明2008年12月31日起到2009年3月9日，被告某公司已归还10万元，尚欠原告奚某30万元未还。

3、《借款合作协议》，证明2008年8月1日，因被告某公司需设备改良及装修，约定向原告奚某借款40万元，并承诺一年内还清；

4、《收条》2份，证明原告奚某于2008年9月8日和10日分别借给被告某公司现金6万元和5万元；

5、《现金缴款单》，证明原告奚某以为被告某公司购买电器设备的方式履行《借款合作协议》，于2008年9月16日出资11.5万元；

6、《中国农业银行取款凭证》，证明2008年9月16日原告奚某为被告某公司购买电器，从银行取款x元；

7、《上海杉德卡通》、《上海银行个人取款回单》、《取款明细（存折）》，证明原告奚某为被告某公司购买电器，从原告奚某的母亲王某在上海银行存款中取款x元；

8、《清单》，证明被告某公司的法定代表人马某甲亲笔确认，原告奚某为被告某公司购买音响设备垫款x元，承诺付原告奚某利息x元，合计x元，另还需归还原告奚某1万元借款；

9、《暂支单》，证明被告某公司于2008年12月31日向原告奚某借款1万元；

10、《收据》，证明被告某公司于2009年2月2日归还部分借款时，确认原告奚某为被告出资购买电视音响设备的事实。

被告某公司的质证意见,对证据1的真实性有异议,《还款计划》上只是加盖被告某公司及第三人马某甲印章,没有被告某公司任何人签名，当时原告奚某担任被告某公司财务总监,有接触被告某公司和第三人马某甲印章的条件,经查帐被告某公司没有向原告奚某借款事实;证据2没有被告某公司方经办人签字,真实性有异议，如果被告某公司向原告奚某借款、还款属实,2008年11月1日《还款计划》形成时已经说明在2008年10月31日前已还清10万元,根据原告奚某提供还款证据,表明被告某公司又还款10万元,那么欠款也不是30万元；证据3向原告奚某借款的对象是第三人马某甲，并非被告某公司，原告奚某明知第三人马某甲承包经营，所以协议约定双方的利润分配；证据4不能证明被告某公司向原告奚某借款，只能证明原告奚某与第三人马某甲有经济往来；证据5只能证明被告某公司购买过电视音响设备，当时原告奚某任被告某公司的财务总监，若原告奚某去购买电器设备，也是职务行为，并不能证明由原告奚某出资；证据6只能说明原告奚某从银行取款，不能证明原告奚某为被告某公司购买电器，更不能证明原告奚某与被告某公司存在借贷关系；证据7均是王某帐户取款，与本案无关；证据8从形式来看是第三人马某甲所写草稿，清单内容与原告奚某无直接关系，不能证明该清单就是借款依据；证据9是被告公司财务记账凭证，只能证明第三人马某甲从被告某公司取款，不能证明向原告奚某借款；证据10理应由被告某公司保管，现在原告奚某处，有原告奚某与第三人马某甲串通的可能，该证据也不能确认原告奚某为被告某公司购买设备出资，只能反映原告奚某收取被告某公司款项。

第三人马某甲质证意见，证据1不认可，第三人没有和原告奚某签署过，在诉讼之前没有看到过；对证据2没有异议；证据3反映向原告奚某借款的意向，实际没有取得原告奚某的40万元借款；证据4因第三人向长虹公司订购了一批电视机需要付款，向原告奚某借款而出具，该11万元借款已归还原告奚某，其中10万元是2008年12月31日起到2009年3月9日分四次归还；证据5为向购买电器长虹公司汇款，原告奚某共汇款11.5万元，其中11万元就是证据3涉及的11万元，其余5000元是第三人提供原告的；证据6原告奚某为证据3涉及的11万元借款从银行取款；证据7持卡人是王某，不是原告奚某，并不能证明是为被告某公司买电器，如果确实为被告某公司购买设备的话，第三人肯定会与11万元借款一样向原告奚某出具借条；证据8第三人为购买电器设备、装修以及自己和原告奚某的一些私人用途等动用了营业款，为应付被告某公司对帐，第三人与原告奚某商量时打的草稿；证据9是第三人拿走营业款而写的；证据10原告奚某为购买电器付过款，但并不是所购的电器设备都是由原告奚某出资。

被告某公司为证明其抗辩理由提供了以下证据：

1、《承包协议书》，证明2008年8月1日至2014年由第三人马某甲承包经营被告某公司，原告奚某主张的借款纠纷是第三人马某甲承包期间产生的，应由第三人马某甲承担责任，与被告某公司无关；

2、《户籍资料》，证明原告奚某曾是第三人马某甲的岳母，第三人马某甲与原告奚某的女儿离婚后，原告奚某及其女儿还将户籍迁入第三人马某甲处，说明他们之间关系非同一般，不排除原告奚某与第三人马某甲虚构所谓的借款、还款事实；

3、《借款合作协议》、《任命公告》，证明第三人马某甲承包期间，原告奚某任被告某公司的副总经理及财务总监等职，原告奚某有便利接触被告某公司的印章，对原告奚某借款的真实性有异议；

4、《考勤卡》、《工资条》，证明原告奚某及其女儿均在被告某公司任职；

5、《被告某公司购买电视等电器发票》，证明在马某甲承包期间对公司电视等电器设备进行了更新，发票上购货方均是被告某公司，并非原告奚某，因此无法认定是原告奚某出资购买的；

6、《汇款凭证》，证明2008年10月4日被告某公司曾汇x元给原告奚某的事实；

7、《现金缴款单》，证明被告某公司在2008年9月18日给四川长虹电器汇款7700元用于购买电视机。

8、《上海某公司的开户银行08年8月-08年12月存款余额调节表和对账单》，证明在第三人马某甲承包被告某公司公司期间，原告奚某从未向被告某公司帐户汇入款项，说明被告某公司与原告奚某未发生过经济往来。

原告奚某质证意见，对证据1真实性没有异议，第三人马某甲与被告某公司之间的承包关系，不能改变被告某公司对外的法律责任；证据2与本案没有关联性；证据3因涉及劳务关系，与本案无关，故原告奚某在起诉时没有提供该证据，原告奚某从2008年8月1日任职，一直被架空没有实际职权，被告某公司所有印章都是由财务蔡求苓保管；证据4只能证明原告奚某在被告某公司处上班，原告奚某的女儿是2009年9月离职的；证据5真实性没有异议，证明原告奚某经手为被告某公司购买x元的电器设备；证据6真实性没有意义，原告奚某在购买电器时收到被告某公司汇款x元；证据7原告奚某没有异议；证据8原告奚某的钱没有进入被告某公司帐户，但并不代表被告某公司没向原告借款。

第三人马某甲质证意见，对证据1、2、4没有异议，证据3只是向原告奚某借款的意向，实际没有取得原告奚某的借款；证据5电视机等电器设备都是用营业款购买的，不是原告奚某出的钱；证据6、7都是第三人将营业款汇给原告奚某，让原告奚某去购买电视机等电器；证据8没有异议。

经审理查明，2008年8月1日，被告某公司的股东马某甲、高华萍、张激、蒋耀辉、吴凌云签订《承包协议书》，约定，自2008年8月1日起，由马某甲承包上海某文化娱乐有限公司-麒麟音乐城长寿店。同时约定，自承包合同开始之后凡所有经营过程中出现的额外费用均由马某甲个人承担（类似于设备投入、装修翻新、税收递增、卡拉OK版权费、租金递增、非常规费用等）。

同日，甲方为马某甲，乙方为奚某，双方签订了《借款合作协议》，其中第一条借款协议中约定，“1、甲方由于公司内部整体范围需要进行改良装修，而资金短缺，故协商向乙方借款人民币40万元，从而作为整体改良的资金来源；其余资金由甲方自行筹集。2、在未还清乙方债务前，自本协议签订之日起的所有经营利润作为偿还乙方借款之用，属乙方所有，甲方不得有异议。3、甲方必须在一年内还清乙方40万元借款”。第二条经营管理中约定：“3、甲方聘任乙方为公司副总经理兼财务总监职务，薪资为5000元每月。聘期六年，在聘用期内，除乙方有重大工作失误，给甲方造成重大损失外，甲方不得辞退乙方。4、乙方同时具有人事权与员工管理权，但不得即时参与现场经营与人员的编制体系，一切均以与甲方沟通协商为主”。协议上，甲方处加盖了被告某公司的印章，第三人马某甲加盖印章并签名。乙方处原告奚某签名。

2008年9月16日，原告奚某从其在中国农业银行存款中取款x元。2008年9月8日至10月6日，案外人王某从其在上海银行存款中取款x元。

第三人马某甲承包经营被告某公司期间购置了x元的电视、音响等电器设备。2008年9月8日和10日，第三人马某甲分别向原告奚某出具收条，表明：收到原告奚某入公司帐目金额6万元和5万元。2008年10月4日，被告某公司将x元汇入原告奚某在中国农业银行帐户。

2008年11月1日，甲方为奚某，乙方为上海某文化娱乐有限公司，双方签订了《还款计划》，约定：“乙方需装修与调换设备，缺少资金向甲方借款人民币肆拾万元（另有借款协议），公司法人马某甲代表公司承诺：1、壹拾万元于2008年10月31日前还清。2、剩余叁拾万元于2009年1月开始每月25日左右要求财务支付乙方叁万元整。至2009年10月1日前还清借款不得有误，否则将追究法律责任”。协议上，甲方处原告奚某签名，乙方处加盖了被告某公司和第三人马某甲的印章。

2008年12月31日，2009年2月2日，2009年3月9日原告奚某分别向被告某公司出具收条，收到被告某公司4.5万元，3万元，2.5万元。

2009年11月30日，上海市工商行政管理局普陀分局根据某公司的申请，将某公司的法定代表人由马某甲变更为吴凌云。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告为证明其主张提供《借款合作协议》表明了被告某公司向原告奚某借款的意向，《还款计划》反映被告某公司确认向原告奚某借款40万元并订立还款方案，同时原告奚某还提供银行取款凭证反映资金的来源，以及还款单据上注明归还原告奚某购买电视机款等，这些证据能相互印证支持原告的主张。被告某公司及第三人马某甲否定原告奚某的主张，提供了《借款合作协议》、《任命公告》、《户籍资料》等证据，这些证据证明原告奚某曾是第三人马某甲的岳母及担任被告某公司财务总监等职务，但并不能因此必然推断出原告奚某存在虚构借款事实及与第三人马某甲恶意串通侵害原告利益的事实。第三人马某甲虽也否定还款计划真实性，但也没有足够反驳证据。比较当事人的举证质证情况，本院对被告某公司和第三人马某甲的抗辩理由难予采信。关于原告奚某称被告某公司另欠借款x元未还，原告以其提供的银行取款单、清单、暂支单等证据为证，这些证据不能直接证明原告奚某的主张，且这些证据形成在还款计划之前，按一般常理，原、被告签订还款计划时理应已对来往帐目核对清楚，故对原告奚某主张被告某公司另欠借款x元的主张，本院不予支持。本案涉及的借款事实虽然是第三人马某甲承包期间发生的，但被告某公司作为发包人有责任对承包人履行管理职责，并对外承担民事责任，第三人马某甲则应依据承包协议对其承包期间产生的债务向被告某公司承担清偿责任。综上，本院对原告奚某要求被告某公司归还借款30万元的诉讼请求，依法予以支持。第三人马某甲应向被告某公司承担上述30万元的还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告上海某文化娱乐有限公司应于本判决生效之日起10日内归还原告奚某借款人民币30万元；

二、第三人马某甲应于本判决生效之日起10日内归还被告上海某文化娱乐有限公司借款人民币30万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币6311.50元(原告预付)，由原告负担人民币511.50元，被告和第三人负担人民币5800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长朱巧凤

审判员梁元

代理审判员周有良

书记员管惠颖