上诉人（原审被告）田某甲，男。
委托代理人张某某。
上诉人（原审原告）彭某某，男。
法定代理人王某乙。
法定代理人聂某某。
委托代理人曹某某。
被上诉人（原审被告）田某丙，男。
委托代理人王某丁。
上诉人田某甲、上诉人彭某某与被上诉人田某丙因雇员受害赔偿纠纷一案，均不服河南省林州市人民法院（2008）林民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上列当事人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1、原告彭某某与被告田某丙、田某甲系姑表兄弟关系。被告田某甲在哈尔滨市道里区设一个配件门市部。2008年2月16日，原告从林州乘坐给哈尔滨道里区配件门市部田某甲送配件的解放重型货车去哈尔滨，该送货车号牌为吉x，车主为吉林省公主岭市X镇X村六组的李丙东。司机为车主李丙东同村的汪延安。2008年2月17日10时02分，当该车行驶至京珠高速公路东半幅121公里+100米（河北保定市）路段时，与辽宁省沈阳市苏家屯区X镇驾驶人索静涛驾驶的辽x/辽x挂解放重型半挂牵引车追尾，造成吉x解放重型货车乘车人原告彭某某受伤，两车不同程度损坏。2008年2月28日，河北省公安厅高速交警总队一支队保定大队做出（2008）x号交通事故认定书，认定吉x车的司机汪延安负事故全部责任，索静涛、彭某斌无责任。2、原告彭某某受伤后，被急送往保定市解放军252医院进行抢救。由于该交通事故造成彭某某左腿自小腿处截肢，右胫排骨下段粉碎性骨折，内外固定手术后（需二次手术取内固定物）一肢功能丧失10%。2008年6月13日，经保定市新市X街为民法律服务所委托，保定市法医鉴定中心做出（2008）X号法医鉴定，鉴定彭某某综合评定伤残等级5.5级。3、2008年4月9日，原告彭某某以侵权关系将乘坐该送货车的车主李丙东和司机汪延安起诉到河北省徐水县人民法院。起诉请求是医疗费x.52元、误工费1450元、护理费1387元、交通费659元、住院伙食补助费1450元、营养费450元、伤残赔偿金x元、残疾辅助器具费x元，共计x.6元。4、原告彭某某在徐水县人民法院起诉后，与肇事车辆车主李丙东达成一份协议书，协议载明“……李丙东同意将肇事车辆吉x解放重型车抵押赔偿，作为彭某某的医疗费赔偿，彭某某接受李丙东所给予的赔偿不再追究李丙东的责任……”彭某某在接受该车后，以x元的价格卖给了裕华园小区的李忠。双方并签订了买卖协议书。两份协议书上均有彭某某和其父母的签名。之后2008年4月21日原告彭某某在徐水县人民法院撤回了起诉。5、2008年7月2日，原告彭某某以雇佣关系将被告田某甲、田某丙起诉到林州市人民法院，要求二被告互负连带责任，赔偿其医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、出院后终身护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、租房费、交通费、安装假肢费、二次手术费、精神损失费共计x.63元，减去两被告已支付某1.5万元，下余x.63元。理由是被告田某甲雇佣彭某某去哈尔滨卖货，并由被告田某丙开车送其上的车走。其提供了和原被告同有亲属关系的证人彭某江、付某某等人到庭作证。同时，提供了在保定市高速交警询问肇事车辆司机汪延安的调查笔录，证明彭某某跟车去哈尔滨卖货的。二被告对此证据有异议，认为原被告形不成雇佣关系，被告田某甲在哈尔滨开一门市，是原告母亲讲原告在家没事做，让原告去哈尔滨请田某甲给找点工作干。6、原告在林州市人民法院起诉后，被告除认为不是雇佣关系外，还对原告的伤残等级提出异议。对此，经原告申请，原被告双方共同选择鉴定机构对外委托鉴定。2008年8月18日，安阳殷都法医临床司法鉴定所作出（2009）X号鉴定书，鉴定：“彭某某目前检查左胫腓骨中上段以远缺失，右胫腓骨骨折内固定术后愈合改变，右足功能障碍达一侧肢体6%。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》x—2002鉴定标准4.6.9C）条之规定，彭某某左胫腓骨中上段以远缺失构成六级伤残。”7、经审查，2008年2月17日原告住院，2008年4月20日出院，住院63天，原告住院期间，由其父母进行护理，花医疗费x.9元，交通费1000元，鉴定费700元。庭审中原告提交了英中耐假肢矫形器（北京）有限公司证明，以此证明装配假肢价格一只为x元，使用寿命为4年，每年保养费5%，并主张年龄至70岁。另查明，河南省工伤职工辅助器具配置项目及费用限额标准即安装小腿假肢费用6500元/只，使用期限3年。原告有姐妹二人。原告住院期间两次支付某告x元，原告之父给被告写了借款手续。原告向法庭主张第二次手术费用需x元，但未提供证据。8、该案在调解过程中原告讲必须要求被告赔偿自己x元，而被告讲与己无关不予赔偿，但为了同情，可酌情补偿x元左右，双方各抒己见，调解未果。
原审法院认为，本案应视为雇佣关系，因为原告彭某某乘坐给被告田某甲的送货车去哈尔滨，根据是原告亲属同样也是两被告亲属的彭某江、付某某等人证人证言以及该肇事车司机汪延安的调查笔录，均证实原告去哈尔滨给被告田某甲卖货，形成了雇佣关系。尽管被告田某海予以否认，但该证据已形成了证据锁链。该案原告受伤是该肇事车追尾所致，应负赔偿责任。法律规定，当雇佣关系和侵权关系发生竞合时，受害人可以在两者之间作出选择。一旦受害人选择了其中一种请求权，则另一种请求权应视为自动放弃。本案中，原告已在侵权地把致伤自己的肇事车车主和司机起诉到徐水县人民法院，之后彭某某和肇事车车主在庭外达成以车抵医疗费后，不再追究车主的赔偿责任的协议。同时，彭某某又把该肇事车以x元的价格卖给了案外人。而后又到徐水县人民法院进行撤诉，原告的这一撤诉行为，应认为自己在得到该肇事车后，自己在徐水县人民法院起诉的整个赔偿费用x.5元进行了放弃。原告在林州市人民法院起诉要求赔偿x.63元不全符合法律规定。经审查，原告的总内部数额为医疗费x.9元，误工费126天×25元=3150元，护理费63天×21.7元=1367.1元，交通费1000元，住院伙食补助费63天×30元=1890元，营养费180天×9元=1620元，残疾赔偿金3261.03元×20年×50%=x.3元，被抚养人生活费2229.28元×20年×50%÷2人=x.4元，租房费500元，鉴定费700元，安装假肢费需17.3次×（参照《河南省工伤职工辅助器具配置项目及费用限额标准》小腿假肢费用每只需6500元，因为原告提供的价值费用标准每只x余元，不符合规定，不能作为定案依据）6500元=x元，精神损害赔偿费x元，共计x.7元，那么减去原告在徐水县人民法院放弃的x.5元，等于x.2元，再减去被告已付某x元等于x.2元。对原告高于此项诉求数额的主张，与法无据，不予支持。对被告形不成雇佣关系，不予赔偿的答辩意见，不予采信。对原告要求被告田某丙承担责任并互负连带责任的请求，证据不足，不予支持。关于原告主张的第二次手术费x元系未发生费用，待发生后，再另主张。该案经过调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决：一、被告田某甲在本判决生效十日内赔偿原告彭某某医疗费等各种费用计x.2元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，被告田某甲负担710元，原告负担4190元。
田某甲不服上诉称，1、彭某某免费搭乘第三人的车辆发生交通事故，有保定交警的责任认定等相关材料予以证实。故其受伤属于交通事故损害，彭某某与田某甲之间没有形成雇佣关系，也根本不符合第三人致雇员伤害的性质，彭某某不是在从事雇佣活动中遭受人身损害的，彭某某没有接到所谓“雇主\"的任何明确授权指示事项，也根本不是为完成所谓“事项”进行的活动；同时也不存在超出所谓“授权范围”，表现形式也不是属于履行职务或者与履行职务有内在联系的情形。故彭某某不存在从事雇佣活动中致伤事实存在的法定情形；2、彭某某在交通事故发生后于2008年3月10日在事故发生地向徐水县人民法院提起民事赔偿侵权诉讼，要求被告汪延安、李丙东共同赔偿经济损失。该案业经河北省徐水县人民法院(2008)徐民初字第X号民事案件受理，在诉讼过程中，彭某某与直接侵权人李丙东于2008年4月16日庭下达成了和解协议书。后彭某某经(2008)徐民初字第X号民事裁定，准许撤回起诉。彭某某与终局责任人李丙东达成协议，并撤回起诉，将自己的实体权利和诉讼权利作出了处分。现其又向所谓“雇主”田某甲主张权利，实属重复起诉；3、关于彭某某人身损害赔偿范围及标准：（1）、医疗费不实；（2）、误工费：彭某某至事故发生之日不满16周岁，不存在误工费；（3）、住院伙食补助费及营养费应按住院天数计算且标准太高；（4）、彭某某母亲王某乙生于X年X月X日，继父聂某某生于X年X月X日，事故发生时其二人均不满60周岁，不符合被扶养人条件；彭某某事故发生时尚不满16周岁，也不符合扶养人条件；王某乙的其他子女状况及继父聂某某的亲生子女状况亦不清楚。（5）、租房费与本案没有关联；（6）、交通费票据不实；（7）、伤残赔偿金。鉴定书中的被鉴定人彭某某为河北省保定市人，并非本案彭某某。（8）、安装假肢费。被上诉人没有提供医疗机构或鉴定机构的意见，不应认定；（9）、二次手术费没有相应证据不能认定；（10）、精神损害抚慰金数额太高；4、彭某某事故发生时不满16周岁，其父母存在监护不力的过错，应承担大部分的民事责任。综上，请求二审法院予以改判。
彭某某不服上诉称，1、田某丙、田某甲理应相互承担连带赔偿责任。2008年2月8日，田某丙、田某甲找到彭某某的家，田某甲及田某丙说春节后雇佣彭某某去哈尔滨市经营的汽车配件门市打工，并让田某丙安排彭某某乘火车去哈尔滨。2008年2月6日，田某丙把彭某某从家中接出来后，未按田某甲的指示安排坐火车去哈尔滨，而是拉至他们的汽车配件厂安排乘货车押车赶往哈尔滨，并安排彭某某在路上负责货物丢失。田某丙应当承担连带赔偿责任；2、彭某某在徐水县人民法院撤回起诉的行为不能认定放弃了自己的民事权利；3、上诉人彭某某的残疾赔偿金应为4454×20年×50%=x元，被抚养人生活费应当为3044×20年×50％=x元；4、事故发生后，彭某某的父母、姑父均远赴徐水进行护理。一审法院仅认定彭某某母亲一人护理明显失当，且应依法计算20年的护理费和终身护理费及精神损失费。综上，田某丙、田某甲应连带赔偿彭某某各项经济损失共计x.69元。
被上诉人田某丙答辩称，二审法院应驳回彭某某的诉讼请求，田某甲不应承担责任，被上诉人田某丙亦不应承担连带赔偿责任。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，田某甲认为与彭某某不存在雇佣关系，本院经审查认为，田某甲安排彭某某坐车到哈尔滨去打工，并安排彭某某负责看管车上货物，双方之间构成雇佣关系，田某甲的该项上诉理由不能成立；上诉人田某甲认为彭某某与终局责任人李丙东达成协议，并撤回起诉，不应再向田某甲主张权利，上诉人彭某某认为在徐水县人民法院撤诉行为不应视为在徐水县人民法院起诉的整个赔偿费用x.5元进行放弃，本院经审查认为，原审法院对彭某某的在徐水县人民法院撤诉行为视为在徐水县人民法院起诉的整个赔偿费用x.5元进行放弃的认定并无不当，上诉人田某甲、彭某某的该项上诉理由不能成立；上诉人田某甲认为彭某某的医疗费不实，未提供证据证实，上诉人田某甲认为彭某某未满16周岁不应认定误工费以及住院伙食费、营养费过高的上诉理由于法无据，本院依法不予以认定；上诉人田某甲认为不应赔偿被扶养人生活费，本院经审查认为，彭某某的父母在事故发生之日并未丧失劳动能力，故彭某某的父母不属于被抚养人，上诉人田某甲认为被扶养人生活费不应赔偿的上诉理由成立；上诉人田某甲认为租房费、交通费与事实不符，本院经审查，原审法院根据本案实际情况认定并无不当；上诉人田某甲认为伤残赔偿金、安装假肢费用、二次手术费、不应认定及精神损害赔偿金过高的理由于法无据，本院依法不予以采信；上诉人田某甲认为彭某某的父母监管不当应承担部分责任，本院经审查认为，在本案中彭某某的父母不存在监管不当的事实；上诉人彭某某上诉称田某丙应承担连带赔偿责任，本院经审查认为，田某丙在本案中只是给彭某某帮忙联系坐车打工事宜，上诉人彭某某认为田某丙应承担连带赔偿责任的上诉理由于法无据，本院依法不予以采信；上诉人彭某某认为原审法院判决残疾赔偿金、被抚养人生活费过低的上诉理由于法无据，本院依法不予以支持；上诉人彭某某认为在医院的护理费不应按一人计算，本院经审查认为，原审法院的判决并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持河南省林州市人民法院（2008）林民一初字第X号民事判决第（二）项；
二、撤销河南省林州市人民法院（2008）林民一初字第X号民事判决第（一）项；
三、上诉人田某甲在本判决生效十日内赔偿上诉人彭某某医疗费等各种费用计x.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4900元，上诉人田某甲负担710元，上诉人彭某某负担4190元。二审案件受理费4900元，上诉人田某甲负担710元，上诉人彭某某负担4190元。
本判决为终审判决。
审判长魏文杰
审判员郭鲁训
审判员武丽霞
二○一○年九月四日
书记员杨鹏
安法网X号
