公诉机关上海市松江区人民检察院。

被告人自报陈某，男，X年X月X日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，农民，住安徽省霍邱县X乡X村大庄组。因本案于2010年5月10日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。

辩护人黄某乙，上海市志君（略）事务所（略）。

被告人自报卞某，男，X年X月X日出生于安徽省寿县，汉族，小学文化，农民，住安徽省寿县X镇X村胜利队。因本案于2010年5月10日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。

被告人自报汪某，男，X年X月X日出生于安徽省寿县，汉族，初中文化，农民，住安徽省寿县X镇X村老套队。因本案于2010年5月10日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。

辩护人颜某某、杨某，上海国策（略）事务所（略）。

上海市松江区人民检察院以沪松检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人陈某、卞某、汪某犯非法经营罪，于2010年9月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院代理检察员李莉、陈锐，被告人陈某及其辩护人黄某乙、被告人卞某、被告人汪某及其辩护人颜某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。

经审理查明：2010年3月中旬至5月10日间，被告人陈某、卞某与徐某（另案处理）在没有烟草专卖零售或批发许可证的情况下，共同出资经营卷烟生意，由徐某负责购进、销售卷烟以及记录，被告人陈某、卞某负责运输、搬运，其中陈某还负责收取货款。期间，被告人汪某于5月7日，在明知徐某等人没有烟草专卖零售或批发许可证的情况下，投资参与，与徐某、陈某、卞某共同经营卷烟生意，并与被告人陈某、卞某共同负责运输、搬运。

2010年5月10日，被告人陈某、卞某、汪某在徐某的指示下，驾驶沪x的货车至本区X镇某物流公司内装运卷烟后，至泗泾镇X路加油站附近将部分卷烟销售给他人，并由陈某收取货款人民币18,450元。后三人在准备驾车离开时被上海市烟草专卖局松江分局稽查人员及民警查获，并当场缴获各类真品卷烟1,986条。嗣后，相关人员又在本区X镇世纪花苑X号X室被告人卞某、汪某的暂住处缴获三被告人于5月9日装运至该地的各类真品卷烟1,288条。经估价，上述卷烟价值共计人民币252,733元。

以上事实，上列被告人在开庭审理过程中均无异议，且有证人姚某某证言及辨认笔录，检查笔录，案件移送函，扣押物品清单，鉴别检验报告，估价意见书，案发经过等证据予以证明，足以认定。

本院认为，被告人陈某、卞某、汪某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。三名被告人能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。

关于被告人陈某、汪某的辩护人提出本案中尚未销售的卷烟应当认定为未遂的辩护意见，本院认为，根据刑法及相关司法解释的规定，非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。行为人只要实施了购买、运输、销售等任何一环节的非法经营行为，即已扰乱了正常的市场管理秩序，构成既遂，故上述辩护意见，不予采纳。关于被告人陈某的辩护人提出查获的香烟价值应当根据销售或购买价格计算的辩护意见，本院认为，本案中查获的卷烟均未进行销售，且无法查清购买价格，公诉机关依据相关司法解释以上海市烟草专卖局出具的估价鉴定结论认定本案犯罪数额并无不当，该辩护意见，亦不予采纳。关于被告人陈某的辩护人向本院提供的记录本及卷烟等证据，本院认为，其记录本的取证程序有所不当，且记录人也未对记录内容予以确认并解释，故该证据真实性、合法性、关联性均无法确认；而卷烟本身亦无法证实涉案卷烟的价格，故上述证据，本院均无法采用。

根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及在共同犯罪中所起的作用等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月10日起至2015年11月9日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）

二、被告人卞某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月10日起至2015年11月9日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）

三、被告人汪某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月10日起至2015年5月9日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）

四、扣押在案的一万八千四百五十元以及涉案卷烟，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长张燕

审判员张华

代理审判员姚某清

书记员蒋冬梅