重庆市第一中级人民法院

民事判决书

(2003)渝一中民终字第X号

上诉人(原审被告)山西四建集团有限公司，住所地山西省太原市X区X街X号。

法定代表人刘某，董事长。

委托代理人钱卫，重庆渝都律师事务所律师。

委托代理人廖拥军，重庆渝都律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)重庆中澳防水材料有限公司(原重庆市新型防水材料有限公司)，住所地重庆永川市X路X号。

法定代表人骆某，董事长。

委托代理人周某，男，该公司员工，住（略）-X号。

上诉人山西四建集团有限公司(以下简称山西四建)因买卖合同纠纷一案，不服永川市人民法院(2003)永民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明:2003年1月，原重庆市新型防水材料有限公司(上诉审理中已更名为重庆中澳防水材料有限公司，以下简称重庆防水公司)向永川市人民法院起诉，称山西四建欠其防水材料款（略）.38元，重庆防水公司起诉该案所提供的主要证据为一份2001年8月21日盖有“山西四建集团有限公司第六分公司”(协议甲方，以下简称山西四建六公司)和“重庆防水公司”(协议乙方)公章的《对帐还款协议书》，《对帐还款协议书》载明，乙方向甲方山西临汾交通大厦工程提供防水卷材7200平方米，计货款（略）元，为甲方作防水施工2201.28平方米，单价每平方米12.80元，计施工费（略）.38元，防水材料及施工费共计（略）.30元，截止1998年10月10日，甲方共付款（略）元，尚欠款项（略）.38元，定于2001年10月底全部付给乙方，甲方若不能按时付款，乙方有权从甲方欠款之日起按实际欠款金额的日万分之三追收甲方违约金，并可在乙方所在地法院提起诉讼。在该案的审理中，山西四建对《对帐还款协议书》上的“山西四建六公司”印章提出异议并申请鉴定，永川市人民法院委托本院进行鉴定，本院根据山西四建提供的印章样本与《对帐还款协议书》上“山西四建六公司”的印章印文进行鉴定，认定《对帐还款协议书》上的“山西四建六公司”印章印文与其提供的样章印文不同一。重庆防水公司遂向永川市人民法院申请撤回了该案的诉讼。

2003年1月15日，重庆防水公司再次向永川市人民法院提起诉讼，要求山西四建支付防水材料款（略）.38元。重庆防水公司除提交了《对帐还款协议书》外，还提交了四份《重庆防水公司购销合同》和其自行委托重庆刑事科学技术研究所(以下简称重庆刑研所)鉴定出具的《鉴定书》，证明其中一份标有97年6月15日的《重庆防水公司购销合同》上所加盖的“山西四建六公司”印章与《对帐还款协议书》上“山西四建六公司”的印章系同一枚印章所盖。重庆防水公司提供的其余三份《重庆防水公司购销合同》均未盖章。在原审法院的庭审质证中，山西四建对加盖有“山西四建六公司”公章的97.6.15.《重庆防水公司购销合同》的效力表示认可，只是辩称双方属于施工关系，并无材料购销，对重庆防水公司举示的鉴定书，山西四建认为，该鉴定系重庆防水公司诉前单方委托，应重新鉴定，山西四建向原审法院要求重新鉴定的内容为:“《对帐还款协议书》上‘山西四建六公司’印章印文与申请人(山西四建)提供的‘山西四建六公司’样章印文是否同一。”2003年4月2日，山西四建与重庆防水公司在原审法院的主持下，共同商定委托西南政法大学司法鉴定中心(以下简称西南鉴定中心)进行重新鉴定。同月22日，山西四建以传真方式致函原审法院，认为，重庆市第一中级人民法院于本案前在另案审理中已对本案的证据进行过鉴定，该鉴定结论的效力高于本案起诉前重庆防水公司找到的鉴定材料，因此，不再申请重新鉴定。2003年5月15日，重庆防水公司致函原审法院，提出:1、山西四建申请鉴定所提供的样章印文是否为原来所使用，值得考证。2、送检的材料不应是山西四建现在提供的样章印文和《对帐还款协议书》，而应该是山西四建在法庭上认可的97.6.15.《重庆防水公司购销合同》和《对帐还款协议书》上“山西四建六公司”的印章印文，或者是第三者。2003年5月27日，原审法院委托西南鉴定中心进行鉴定，要求西南鉴定中心确认《对帐还款协议书》和97.6.15.《重庆防水公司购销合同》上的“山西四建六公司”公章是否为同一枚公章所盖。西南鉴定中心鉴定后确认，《对帐还款协议书》上“山西四建六公司”的公章与97.6.15.《重庆防水公司购销合同》上的同名公章印文系同一枚公章所盖。针对这一结论，山西四建认为，山西四建并未请求法院重新鉴定，重庆防水公司申请重新鉴定不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《最高法院证据规则》)的规定，法院不应准许其重新鉴定，此外，西南鉴定中心没有使用山西四建提供的检材，鉴定检材不充分，结论不准确。重庆防水公司对西南鉴定中心的鉴定结论没有异议。

原审法院审理认为，重庆防水公司起诉时，虽然提交了四份《重庆防水公司购销合同》，但有三份未加盖山西四建六公司的印章，事后又未经该公司的追认，此三份购销合同对山西四建没有约束力。山西四建对1997年6月15日签订的标明有施工费并加盖了山西四建六公司公章的购销合同没有异议，该合同有效。山西四建认为《对帐还款协议书》上加盖的“山西四建六公司”的印章不具有真实性，经本院委托重庆市第一中级人民法院进行鉴定，该印章不是该公司的印章，而重庆防水公司提交的重庆刑研所作出的鉴定结论又与重庆市第一中级人民法院作出的鉴定结论不一致，两者提供的样本不一致，结论也不一致，且在质证中，山西四建否认重庆刑研所作出的鉴定结论，并要求重新鉴定，为判明事实真伪，本院再次委托了双方均认可的西南鉴定中心进行鉴定，山西四建对此鉴定仍有异议。本院面对三份鉴定结论，有两种截然不同的结果。重庆市第一中级人民法院根据山西四建提供的经重庆防水公司庭审质证中认可的样章为样本进行鉴定，重庆防水公司虽对该样章无异议，但要求其当庭直观认定该印章有一定的局限性，不具有科学性，以此作出的鉴定结论有瑕疵；西南鉴定中心根据双方当事人认可的购销合同上的印章为样本进行鉴定，检材(《对帐还款协议书》上的印章)与样本(双方认可的购销合同上的印章)具有可比性，且结论与重庆刑研所的鉴定结论相吻合，因此，应认定《对帐还款协议书》上的“山西四建六公司”的印章真实。山西四建辩称西南鉴定中心鉴定所用的材料不充分、程序不当的理由不能成立，本院不予支持。山西四建六公司系被告山西四建下属不具备法人资格的分支机构，其民事责任应由被告山西四建承担。山西四建应承担支付欠款、支付逾期付款违约金的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决:由被告山西四建给付原告重庆防水公司防水材料款（略）.38元，并从2001年11月1日起至付清之日止按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率给付逾期付款违约金，限判决生效后立即给付。案件受理费3070元，其他诉讼费600元，财产保全费800元，鉴定费600元，合计5070元，由被告负担(此费原告已预交，由被告直付原告)。

判决后，山西四建不服，向本院提起上诉，认为，一、《对帐还款协议书》上“山西四建六公司”的印章已经重庆市第一中级人民法院鉴定确认与山西四建提供的样章不一致，《对帐还款协议书》系伪造而成，不应认定其效力。二、重庆刑研所出具的鉴定书系重庆防水公司起诉前私自委托，法院不应采信。三、西南鉴定中心的鉴定结论也不能采信:1、根据《最高法院证据规则》的规定，当事人申请重新鉴定应证明人民法院委托的鉴定结论存在该规则第二十七条的情形，重庆防水公司并没有证明具有重新鉴定的法定情形，原审法院准许其重新鉴定错误。2、山西四建在原审法院不可能也不曾与重庆防水公司商定过鉴定机构，原审法院准许重新鉴定违反程序，因此，西南鉴定中心的鉴定结论不应被采信。山西四建在提起上诉的同时，还提供了其自行保存的97.6.15.《重庆防水公司购销合同》，要求以此为样本重新进行鉴定。

本院认为，本案事实的认定，以《对帐还款协议书》的确认为焦点，因此，本案所要解决的问题首先是，二审中是否准许上诉人的鉴定申请，其次，在解决了前述问题后，如何确认《对帐还款协议书》的效力。

1、关于二审中是否准许上诉人重新鉴定的问题

上诉人在二审审理中提供了其自行保存的97.6.15.的《重庆防水公司购销合同》并要求以此为样本对《对帐还款协议书》上的“山西四建六公司”印章进行重新鉴定，从上诉人的鉴定申请可以看出，重新鉴定以法庭接受上诉人二审提交的证据为基础，从97.6.15.《重庆防水公司购销合同》的形成时间来看，该证据显然不属于一审庭审结束后新发现的证据，而应属于上诉人在一审审理中可以提交而拒不提交的证据，不能视其为二审中的新证据。上诉人要求以此证据为样本进行重新鉴定的理由及请求不能成立，本院不予支持。

2、如何确认《对帐还款协议书》的效力

上诉人在一审庭审中已经认可了由重庆防水公司提交的97.6.15.《重庆防水公司购销合同》的效力，而97.6.15.《重庆防水公司购销合同》上“山西四建六公司”的印章又与《对帐还款协议书》上的同名印章一致，由此即可得出上诉人认可《对帐还款协议书》上“山西四建六公司”印章的结论，《对帐还款协议书》的内容已完整地证明了本案的事实，重庆防水公司的诉讼请求成立，应予主张。

本案前另案的鉴定结论(以下称另案鉴定结论)与本案的鉴定结论并无矛盾，由于另案鉴定结论所使用的印章样本与本案《对帐还款协议书》上使用的印章并非同一时段，不能完全排除不同印章的可能性，因此，另案鉴定结论与本案的鉴定结论没有可比性，更不存在效力大小的区别，上诉人在一审中认为另案鉴定结论效力高于本案鉴定结论的理由不能成立；同时应当指出的是，本案鉴定结论是上诉人在一审中对重庆防水公司自行委托的鉴定结论提出质疑后向法庭要求鉴定的，法庭正是基于上诉人的这一申请才支持其与重庆防水公司商定鉴定机构，虽然其事后又申请不再鉴定，但上诉人这种草率对待诉讼的行为是不可取的，以此否认其在一审中曾向法庭提出过鉴定要求的理由更是不能成立的。本案鉴定结论的作出程序合法，结论科学，应予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人山西四建的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案案件受理费3070元，其他诉讼费600元，计3670元，由上诉人山西四建集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘某瑛

代理审判员叶芳

代理审判员张小明

二00三年十一月十七日

书记员韩艳