原公诉机关桐柏县人民检察院。

申诉人洪某，女，X年X月X日生，2003年3月任桐柏县X乡财政所（略），9月兼任桐柏县X乡四方运输公司（后更名为桐柏县X乡宏利运输有限公司）会计。2008年3月任桐柏县X乡财政所所长，住（略）。因涉嫌挪用公款罪，于2008年9月22日被桐柏县公安局刑事拘留，于2008年9月28日被逮捕，于2008年11月14日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并追缴违法所得7200元。

辩护人刘某某，河南兴淮（略）事务所（略）。

桐柏县人民检察院指控原审被告人洪某挪用公款一案，本院于2008年11月14日作出（2008）桐刑初字第X号刑事判决书，已经发生法律效力。申诉人洪某不服，向本院申诉，本院立案庭于2009年12月30日将本案移送本庭。本院依法组成合议庭，于2010年9月20日公开开庭审理了本案。桐柏县人民检察院检察员李全福出庭履行职务。原审被告人洪某及其辩护人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公诉机关指控：被告人洪某利用其担任桐柏县X乡财政所（略）兼安棚乡四方运输公司会计职务的便利，于2004年1月18日，挪用公款10万元给他人进行营利活动。又于2004年6月24日和2005年1月28日被告人洪某分别挪用公款各20万元，给他人贴现未到期的银行承兑汇票，从中获利7200元。认为被告人洪某身为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，提请依法惩处。同时认为，被告人洪某构成自首，可以从轻或减轻处罚。

原审查明：被告人洪某原系桐柏县X乡财政所（略），2003年9月，经安棚乡政府委派兼任桐柏县四方运输公司的会计。2004年春节前，被告人洪某的朋友王xx因生意向其借款，被告人洪某便向姚明顺借款x元给王xx，后姚xx向被告人催款。2004年1月28日，被告人洪某便用其保管的四方运输公司的公款中取出x元归还了借姚xx款，后王xx还给了被告人洪某。

2004年6月24日，安棚乡四方运输公司一车队负责人张xx告人洪某处领取了四方运输公司欠其的运费x元，其中被告人洪某支付其二张未到期的承兑汇票，票面金额共计x元。张xx告人洪某帮忙为贴现该承兑汇票，被告人洪某便用四方运输公司的公款为张xx了该汇票，扣除贴现利息3600元，下余款项支付给张xx被告人洪某又在桐柏县新华电器的负责人王xx现了该汇票。

2005年1月28日，安棚乡四方运输公司一车队负责人段xx告人洪某处领取四方运输公司欠其的运费，被告人洪某给付段xx未到期的承兑汇票，段xx告人洪某帮忙为其贴现该汇票，被告人洪某便用其保管的四方运输公司的公款为段xx了该汇票，扣除贴现利息3600元，下余款项支付给段xx被告人洪某又在桐柏县新华电器城的负责人王xx兑了该汇票。

另查明，被告人洪某于2008年9月20日向检察机关如实供述了自己的罪行，并将违法所得7200元退交检察机关。

原审认为：被告人洪某作为桐柏县X乡财政所（略），受安棚乡政府的委派，到桐柏县X乡四方运输公司任会计，从事财务管理工作，以国家工作人员论。被告人洪某利用职务上的便利，以营利为目的，挪用公款为他人贴现未到期的承兑汇票，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的第二、三笔犯罪成立，本院予以支持。被告人洪某在接受检察机关询问时，有自首情节，并主动退还违法所得，有一定的悔罪表现，依法可减轻处罚。被告人洪某挪用公款归还其个人借款，不属于从事营利活动，公诉机关指控其挪用公款给他人进行营利活动证据不足，也不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定的挪用公款罪的三种情形。遂做出前述判决。

申诉人对判决不服，其主要申诉理由为：1、申诉人在桐柏县四方运输公司任公计，完全系公司与个人之间的聘用行为，四方运输公司是股份制独立法人，申诉人是在工作之余，加班为其管理往来帐目，不是安棚乡政府委派。2、申诉人不具备挪用公款罪的主体。申诉人受聘在具有独立法人资格的企业兼职，就本案而言，申诉人即非国家工作人员，也不存在利用职务上的便利，完全不具备挪用公款罪的主体。3、申诉人在支付给张xx段xx到期承兑汇票变现，并无营利目的和营利行为，是企业对个人的应付帐款，这几笔钱都是公司的钱，哪急往哪用，因此，不构成挪用公款，构不成犯罪。请求再审改判无罪。

其辩护人认为，原审被告在四方运输公司任会计，完全是工作之余的兼职行为，兼职期间对外支付款项，是独立于政府之处的企业员工的正常工作行为，不具备挪用公款罪的主体资格。请求撤销原判，改判无罪。

公诉机关再审认为，申诉人符合犯罪主体资格，也有营利，坚持维持原判。

再审查明的事实与原审相同。

另查明，安棚碱矿将往外运碱的业务交给四方运输公司承运。公司在碱矿所付运费中扣除部分管理费后剩余部分再付给各个车队。向车队付款形式双方当时没有约定，有时付现金，但多数情况是付承兑汇票。

经本院审判委员会讨论认为，申诉人洪某身为桐柏县安棚财政所（略），受安棚乡政府委派到四方运输公司兼任会计职务，应以国家工作人员论。原审认定其符合挪用公款的犯罪主体正确。申诉人挪用公款为他人贴现时，该贴现对象是公司的债权人，其主观上虽有营利目的，但主要是为公司消除合法债务。在客观方面，虽然有挪用公款的行为，但这种行为与将公款投入市场经营而营利有所区别，其资金风险具有可控性。加之挪用时间较短，社会危害性小。对申诉人判处刑罚要从挪用目的、用途、时间及造成损失大小等方面综合分析，罪、责、刑相适应。鉴于申诉人如实交待犯罪事实，构成自首，并主动退交违法所得，有一定悔改表现。据此认为，原审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，但量刑不当。申诉人的申诉理由部分成立。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条、第九十三条第二款、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持（2008）桐刑初字第X号刑事判决书第二项，即对被告人洪某违法所得7200元予以追缴；

二、撤销（2008）桐刑初字第X号刑事判决书第一项，即被告人洪某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；

三、被告人洪某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长孙云飞

审判员李玉学

审判员徐伟

二0一0年十月十五日

书记员赵丰允