原告郭某某（反诉被告），男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人王中英、尚某某，河南强人（略）事务所（略）。
被告漯河市舒漫置业发展有限公司。
法定代表人刘某某，该公司经理。
委托代理人孙利江，该公司法律顾问。
被告漯河市建筑装饰工程总公司（反诉原告）。
法定代表人黄某乙，该公司总经理。
委托代理人万某某，该公司财务科长。
委托代理人芮光辉，河南汇恒（略）事务所（略）。
第三人耿某某（反诉被告），男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原告郭某某诉被告漯河市舒漫置业发展有限公司（以下简称舒漫公司）、被告漯河市建筑装饰工程总公司（以下简称装饰公司）建设工程施工承包合同纠纷一案，本院于2007年11月29日立案受理后，作出（2008）召民二初字第X号民事判决，被告舒漫公司、被告装饰公司均不服，提出上诉。漯河中院作出（2009）漯民四终字第x号裁定，撤销原判，发回重审。本院重新立案受理后，依法另行组成合议庭，并追加耿某某作为第三人参加诉讼，对本案及被告装饰公司提出的反诉请求公开开庭进行了合并审理。原告郭某某及委托代理人王中英、尚某某，被告舒漫公司委托代理人孙利江、被告装饰公司委托代理人万某某、芮光辉，第三人耿某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭某某诉称，2005年5月舒漫公司开发的莱茵小区工程找人承包，经人介绍原告认识了该公司工程部贾经理，贾称如承包给予优惠，暂定400元/m2，包工包料，工程竣工进行决算后，按决算付款，保证不压工程款。合同由其公司与装饰公司签订，你们没有施工资格，挂靠装饰公司名下，装饰公司只提1%的管理费，其他款项全部归你。按要求原告交了10万某风险保证金。当工程出基础后，向舒漫公司要首批工程款时，舒漫公司称款应转给装饰公司，由装饰公司支付给原告。原告向装饰公司要款时，装饰公司称其公司同舒漫公司签订的合同约定四栋楼应交10%的履约保证金，共交32万某，原告只交10万某，还欠22万某，舒漫公司已从首批付款中扣下了22万某。为此原告要求看合同，被告拿出了合同复印件及四栋楼的平面图及结构图。这时原告才知道和以前口头所谈情况完全不同，原来简单的五层平面屋面变成结构复杂的六层斜层面的洋楼，原来承诺的包工包料，除砖以外全部由舒漫公司供应。原告还要交开工手续费、工程管理费、还要让出工程总造价10%。原告当时就提出合同和原来谈的不一样，没法干，要求把投入的资金退回。装饰公司称其管不着，让我找舒漫公司，舒漫公司根本就不予理睬。当时原告已实际投入60多万某。无奈不得不继续施工，2006年10月2日原告将工程完工，同年12月底验收合格。2007年3月17日装饰公司委托进行了决算。工程总造价为x元。而舒漫公司共付给装饰公司294万某，其中装饰公司提取1%管理费后，只付原告270万某，尚某x元，原告作为实际施工人没有资质挂靠到装饰公司，且合同存在明显恶意串通，根据有关法律规定该合同应为无效，工程价款应以决算为准，故舒漫公司应偿付下欠原告的工程款x元及滞纳金，装饰公司承担连带责任。
被告舒漫公司辩称：原告诉状所述与事实不符，我公司是与装饰公司签订的施工合同，工程也是装饰公司承建，郭某某只是装饰公司任命的工程项目负责人，他与我公司之间不存在合同关系，郭某某把我公司列为被告没有法律依据。工程竣工后，我公司与装饰公司一起对工程进行了决算，工程总造价为x元。我公司已按合同将该款全部支付给了装饰公司，装饰公司给我公司出具的有正式发票，我公司不拖欠工程款，法院应依法驳回原告对我公司的诉请。另外，由于装饰公司管理混乱，相关人员不能尽职尽责，导致工程工期一再拖延，最终造成其承建的X栋楼房不能按合同约定完工，逾期近一年，按照协议约定，装饰公司每拖延一天交工，就应按照工程总额的千分之二向我公司支付违约金。我公司保留反诉的权利。
被告装饰公司辩称:一、原告郭某某并不是沙田莱茵21-X号楼的实际施工人，只能算是工程的投资人。因为2005年5月28日所签订的工程协议书是装饰公司与舒漫公司签订的。协议书签订以后，郭某某和耿某某作为项目负责人在施工当中垫有一部分资金，但大部分的工程款还是舒漫公司在施工过程中按合同拨给装饰公司的，工程竣工后，双方进行了决算，工程总造价为x元。舒漫公司已按合同将应付的工程款支付给装饰公司。郭某某和耿某某已从装饰公司将工程款领走，装饰公司不欠原告郭某某工程款。二、被告装饰公司与被告舒漫公司之间签订的建设工程合同系双方之间的真实意思表示，合法有效，应予支持。郭某某和耿某某均不属合同一方的当事人，根据合同相对性原则，原告无权主张该合同是否有效。三、郭某某不具备本案原告的主体资格，应驳回原告的诉讼请求。因为，与舒漫公司签订合同、变更合同、实际履行合同、收取工程款、签订最终结算协议的对方当事人都是装饰公司，合同的权利、义务跟郭某某、耿某某无直接利害关系，郭某某无权依据合同向装饰公司和舒漫公司追要工程款。四、装饰公司除去反诉部分要求原告郭某某偿还x元工程款外，还下欠郭某某、耿某某工程款639.67元，五、原告郭某某要求被告装饰公司与被告舒漫公司承担连带责任没有法律依据。六、被告装饰公司为这四栋楼补交的x.13元的税金应予支持。
第三人耿某某辩称:一、原告诉状所述与本案的真实情况严重不符。沙田莱茵21-X号这四栋楼是我找到装饰公司联系的，与装饰公司协商好价格后，我和郭某某共同投资，郭某某出部分现金，我出施工用的各种建筑用具，装饰公司指派李合乡组建项目部，项目部组建后，装饰公司随后任命我为工地的负责人，我的任务主要在工地上招呼着不让机械设备及建筑材料丢失，郭某某经常不去工地。在施工过程中，对质量、安全、资金和技术等方面进行管理的，不是耿某某，也不是郭某某，而是装饰公司，因此，我和郭某某只能是该工程的投资人，而不是实际施工人。装饰公司与舒漫公司签订的合同是经我同意的，我保留的有合同的原件，该合同应合法有效，三、我与郭某某之间于2005年6月24日签订的合伙协议，系双方真实意思表示，合法有效，应予支持。装饰公司和舒漫公司按合同未支付的工程款应归郭某某和我共同所有。
被告装饰公司反诉称:这四栋楼在施工过程中，共下欠和新功水电安装款4万某整，该款是农民工工资。2006年元月10日，被反诉人耿某某为和新功出具证明予以证实。但被反诉人无正当理由拒不支付该工程款，后来在各级行政机关的督促清欠农民工工资的过程中，由我公司在2007年2月17日予以支付。因此，
根据我国法律、法规的有关规定，请求法院判令被反诉人郭某某和耿某某返还反诉人为其垫付的水电安装费x元整并承担全部诉讼费用。
被反诉人郭某某辩称：原告不欠和新功钱，反诉请求不成立。
被反诉人耿某某辩称:装饰公司反诉属实，我们应当予以返还。
原告郭某某为证明自己的主张，提供了以下证据：1、收款收据，付款申请书、公证书及任命书，收款收据证明原告交保证金10万某，舒曼公司退还x元，下余x元应予返还。付款申请书及任命书、裁决书证明原告系唯一施工负责人、项目经理，其原告主体适格。2、工程协议书复印件及图纸两组。证明原告是没有资质的实际施工人，借用装饰公司名义施工，合同不是其真实意思表示，应认定该协议无效。图纸两组证明工程在施工过程中楼层发生变化，工程造价也发生变化，被告存在欺诈行为。3、竣工申请报告。证明工程经验收合格，应支付工程款。4、装饰公司委托做的决算书12份。证明原告所完成的工程总造价为x元。原告领取270万某，两被告尚某x元。5、领条一份，证明舒曼公司将收原告的x元履约保证金转给装饰公司，应予返还。
经质证，两被告和第三人对原告的证据均有异议，舒曼公司认为，原告交履约保证金10万某是事实，但仅凭该条并不能证明原告就是实际施工人，工程协议书双方均无异议，应该有效，施工图纸变更在施工过程中，非常普遍，也符合合同的约定。竣工申请报告是2006年10月2日，证明被告交工时已严重超期，原告单方作的工程决算x元，公司不认可。装饰公司认为交保证金10万某是公司行为，不是个人行为，任命书与国家的法律相抵触，应该无效，工程协议书应有效，工程决算书是郭某某自己找人作的，公司未参与。第三人耿某某认为，付款申请书是先盖的章，后签的名，装饰公司也给我发的有任命书，我是项目经理，工程协议书的原件在我手里，应该有效。工程决算书是郭某某作的，我不知道。
被告舒漫公司为证明自己的主张，提供了以下证据：1、施工合同书，证明建设方是装饰公司，不是郭某某，2、工程决算资料5份，证明该决算是舒漫公司与装饰公司在一起作的，应该有效，3、付款票据两张，证明向装饰公司付款x元，工程款已结清，4、全部竣工资料，证明施工当中，与舒漫公司联系的均是装饰公司，装饰公司是真正的承包方。
经质证：装饰公司和第三人耿某某对证据无异议，原告郭某某有异议，认为施工合同书是真实的，但合同应该无效，工程决算书原告不认可，应重新鉴定。竣工资料是舒漫公司单方做的，原告不认可。
被告装饰公司为证明自己的主张，提供了以下证据：1、委托书一份，证明21-X号楼的项目经理为李合乡，2、农民工工资表一份，证明公司支出工资，3、耿某某、郭某建从装饰公司领取x元。4、郭某某从装饰公司领取x元，5、舒漫公司转来刘某从舒漫公司借支工程款x元的票据一份，因该款在借支前得到了郭某某的认可，从而证明郭某某从舒漫公司预支工程款x元。6、舒漫公司转来11张其它票据，证明舒漫公司直接扣除工程款x.20元。7、票据10张，证明装饰公司为21-X号楼缴纳的税金和替郭某某还的欠款共计x.13元。8、2006年元月10日耿某某出具的欠和新功水电安装费x元的证明以及和新功从装饰公司领取x元水电安装款的领款单。证明装饰公司为耿某某、郭某某垫付x元整。
经质证：舒曼公司和第三人耿某某对证据无异议，原告郭某某有异议，认为李合乡不是工程项目经理，自己才是项目经理，刘某领走的款x元，原告不认可。对舒漫公司扣除的材料款x元认可，对舒漫公司扣除的保修金x元认可，但认为保修期已过，保修金应当退还。对舒漫公司扣除的管理费x元不认可，舒漫公司无权扣除管理费，对舒漫公司扣除的电费2143.2元认可，对装饰公司扣除的x.13元中，扣除税金x元和税金x.13元不认可，因为在2005年12月28日，自己已缴税款x元，税款已缴清。对黄某山领取的2000元租赁费不认可。黄某山的租赁费付清。对扣除管理费和其余款项共计x元认可，对耿某某出具的证明不认可，认为是耿某某个人行为，与本案无关。
第三人耿某某为证明自己的主张，提供了以下证据：1、2005年4月原告与第三人签订的合伙协议一份，证明第三人和原告是合伙关系，2、收到证明条，证明郭某建是出纳，3、收到条11份，证明第三人和原告是合伙投资人，4、证明一份，证明第三人也是投资人。
经质证：舒曼公司和装饰公司对证据无异议，原告有异议，认为合伙协议是真实的，但未履行，收到条只能证明耿某某从两公司领过款，并不是他的投资款。
经审理查明，2005年5月28日舒漫公司（甲方）与装饰公司（乙方）签订《漯河沙田莱茵风景住宅小区工程协议书》。该协议书约定：1、工程概况，项目名称，漯河沙田莱茵风景住宅小区，楼号21#、22#、23#、24#。工程地点:老107国道以西。建筑面积:约x。2、承包范围:土建水电安装。3、承包方式:包工包料（主材由甲方供应）。4、合同日期:210日历天,开工时间2005年6月26日，主体竣工时间2005年10月26日，竣工验收时间2006年1月26日。5、工程造价：暂定400元/m2，合同金额：暂定320万某。取费标准三类工程取费，不计取计划利润6%，不计取远途施工增加费。优惠条件，乙方同意让利总造价4%分给甲方（甲方供材调差部分及税金不参与让利优惠）。合同履约金，每个施工项目部应向甲方交纳工程价款的10%，主题验收后退还5%，竣工验收后退还5%。保修金为2%。在保修期届满30日内按比例退还（土建工程两年）。6、材料结算办法，钢材、水泥及沙、石由甲方统一供应，材料款按市场价在进度拨款中扣除，其他材料双方根据市场价协调定价。7、工程款的拨付时间与数额，乙方项目部进场施工，甲方先行拨付5%备料款，该款在基础完工后甲方应在拨付给乙方的工程款中扣除，2005年7月16日基础完工支付15%、2005年7月30日X层完工支付7%，2005年8月14日X层完工支付7%、2005年8月28日X层完工支付7%，2005年9月10日X层完工支付7%，2005年10月20日X层完工支付7%，2005年11月10日X层完工支付7%，2005年12月10日内外粉刷进行一半支付10%，2005年12月20日水电安装进行一半支付10%，2006年1月26日达到竣工验收条件支付10%，如达不到竣工交付，每延误一天乙方承担工程造价千分之二的违约金，提前一天奖励工程造价的千分之二。甲方的权利与义务主要有：（1）、对乙方指派的在建项目部经理给予确认;（2）、负责办理开工前甲方的一切手续；（3）、根据乙方出具的收款票据及签证按约定的工程款支付时间拨付工程进度款，且乙方保证3日内拨付给项目经理；（4）、乙方同意甲方根据工程款的拨付进度直辖市税金交纳方式；（５）、负责协调施工工地四邻事务，确保项目正常施工；(６)、甲方按乙方提供的与施工进度相适应的材料供应计划与乙方共同协调材料供应，确保不误乙方正常施工；（７）、负责组织竣工验收；（８）、需顺延工期的必须经甲方工程总监最终认可；（9）、合同生效后，甲方向乙方提供施工图4套。7、乙方的权利与义务主要有：（1）、负责组建现场指挥部；（2）、对项目部的工程进度负责；（3）、负责施工中出现的质量安全事故的全部责任；（4）、按规定规范安全施工；（５）、甲方未能按乙方提供的与施工进度相适应的材料供应计划及时协调材料供应，致使乙方不能正常施工的，乙方有权向甲方提出顺延工期申请；（６）、负责工程交付使用后保修范围内的一切事务；（７）、对停检点的验收负责；（８）、负责组织接受有关主管部门的各种检查；（9）、负责《建筑工程施工合同》中约定的和法律法规规定的其他权利义务的履行；（10）、建筑与结构安装尺寸、数量、标高等不相符，在图纸会审前未能发现而造成的工期延误和返工损失由承包人负责。甲方舒漫公司在合同上签字盖章，乙方装饰公司在合同上签字盖章，签字人为装饰公司负责人黄某乙。合同签订以后，原告郭某某向舒曼公司交10万某保证金，舒曼公司出具收款收据一份，内容为：“今收到郭某某交莱茵风景21-X号楼保证金x元”。装饰公司于2005年5月28日任命李合乡为沙田莱茵风景点式楼X-X号楼工程项目经理。工程开始施工，耿某某、郭某建于2005年6月15日从装饰公司领取第一笔工程款x元。2005年11月9日装饰公司又任命耿某某为沙田莱茵风景点式楼X-X号楼工程项目经理。耿某某也开始在工地负责施工，工程的监理单位是河南兴豫建设管理有限公司，在工程建设的前期，舒曼公司拨付给装饰公司的工程款，均由耿某某或耿某某、郭某建(系郭某某的哥)共同领取，后来，郭某某与合伙人耿某某因领款问题发生矛盾，耿某某于2006年2月从工地退出，装饰公司以原项目经理耿某某因管理不善，造成工期延误，予以撤销为由，于2006年2月重新任命郭某某为项目经理，郭某某开始负责施工，并从2006年2月21日从装饰公司领取第一笔工程款。工程从2005年5月28日开工，于2006年10月2日工程完工。装饰公司向河南兴豫建设管理有限公司提出验收申请，同年12月底，装饰公司与舒曼公司组织人员对工程进行验收，验收期间，郭某某又对部分墙壁重新进行了粉刷，工程验收合格。2007年3月郭某某委托漯河通达工程造价咨询有限公司对工程进行了决算，工程总造价为x元，装饰公司在该份决算书上加盖了公章。舒曼公司对该份决算并不认可，会同装饰公司委托有关部门对21-X号楼的工程造价重新进行了决算，工程总造价为x元，郭某某对该造价也不予认可，2008年3月18日，原告申请对工程造价进行鉴定，本院根据原告的申请委托有关部门进行鉴定。舒曼公司同意在原决算的基础上，再增加x元，即工程总决算为x元。原告于2009年1月16日撤回鉴定申请，不再要求对工程造价进行鉴定。在施工过程中，装饰公司认可舒曼公司共拨付给装饰公司x元，装饰公司为舒曼公司出具的有正规的税务发票，从装饰公司财务上显示，耿某某、郭某建领取工程款x元，郭某某领取工程款x元，刘某从舒曼公司借支工程款x元，舒曼公司扣除的材料款x元、电费2143.2元、管理费x元、保修金x元等共计x.20元；装饰公司代扣税金x.13元、管理费、及替郭某某和耿某某两人偿还的部分欠款共计x.13元。装饰公司承认与郭某某达成过口头协议，舒曼公司支付给公司的工程款除扣除1%的管理费外，下余工程款全部归郭某某。
另查明：原告郭某某与第三人耿某某于2005年6月24日签订一份合作承包莱茵小区X-X号楼的协议，主要内容为：甲方:耿某某,乙方郭某某，一、甲、乙双方合作承包莱茵小区X-X号楼，工程承包过程中，风险、利润、亏损共同承担，各占50%。二、乙方前期投资到莱茵小区X-X号楼资金40万某，后期或施工期间资金不足部分由甲方负责筹集。三、甲方负责工程中所用施工机械，由甲方购买，机械维修费用，周转材料，工程耗材摊入工程成本，购入的新机械到工程竣工后从甲方的投资款或利润中扣除，折旧率按10%折旧，原甲方的机械甲方不收租赁费。协议签订后，耿某某在工地负责施工，后郭某某与耿某某发生纠纷，耿某某于2006年2月退出合伙，退伙时，工程已建到第四层。但双方并未对合伙期间的账目进行清算。
2006年元月10日，耿某某出具证明，欠和新功水电安装款x元，该款装饰公司已于2007年2月17日垫付给和新功。
郭某某以自己的名义交履约保证金x元，工程完工后，舒漫公司于2007年2月13日将其中的x元转交装饰公司，装饰公司用该款支付农民工工资x元。另外x元郭某某已从舒漫公司领取。郭某某于2005年12月28日以装饰公司的名义缴纳税金x元，郭某某在诉状中承认自己没有建筑资质。
还查明：郭某文、康华民、郭某华等15人诉装饰公司追索劳动报酬一案，漯河市郾城区劳动争议仲裁委员会作出（2006）漯郾劳仲裁字X号裁决书，该裁决查明，郭某文等15人受雇于装饰公司，在装饰公司承建的沙田莱茵小区X-X号楼工地从事泥工、木工的施工，郭某某系该工地的项目经理。装饰公司拖欠郭某文等15人工资x元，裁定装饰公司支付该款。该款装饰公司也已支付。莱茵小区其它楼房也是装饰公司承建。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论认为:被告装饰公司与被告舒漫公司签订的建筑工程承包合同，系双方真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同，原告郭某某只是装饰公司任命的项目经理，其本人在装饰公司与被告舒漫公司签订合同时，并未参与，也未与装饰公司签订转包合同，合同在履行过程中，无论领取工程款、变更施工图纸、工程验收、工程决算等，都是在装饰公司与舒漫公司之间进行，故郭某某不是合同一方的当事人，其本人有无建筑资质，均不影响合同的效力。原告郭某某虽然以个人的名义交了履约保证金，但交履约保证金的依据是舒漫公司与装饰公司之间的合同，且舒漫公司在工程结束后也已将履约保证金退还装饰公司，故郭某某交履约保证金的行为也只能视为职务行为。因此，郭某某与舒漫公司之间不存在合同关系，郭某某无权直接向舒漫公司追要工程价款。郭某某作为装饰公司后期任命的项目经理，在施工过程中，投入了资金，且与装饰公司有口头约定，因此郭某某向装饰公司追要工程款并无不当。第三人耿某某与郭某某虽然签订有合伙协议，装饰公司也任命过耿某某为项目经理，但工程未完工时，耿某某已退伙，装饰公司也解除了耿某某的项目经理职务，因此，装饰公司不应再与第三人耿某某结算工程款，而仅应与郭某某一人结算。郭某某与耿某某两人在合伙期间的往来账目，不属本案的处理范围，如有纠纷，可另案起诉。关于工程价款问题，双方合同约定暂定为x元，以决算为准。舒漫公司与装饰公司双方认可的决算价为x元，舒漫公司同意在原决算基础上增加x元，故沙田莱茵小区X-X号楼工程总决算价本院认定为x元。原告郭某某委托作出的决算数额x元，属单方行为，舒曼公司也不认可，该决算本院不予采信。耿某某、郭某某共从装饰公司领取工程款x元，装饰公司按约定扣除管理费和其它欠款x元，舒漫公司扣除材料款x元及电费2143.2元，郭某某均认可，以上款项应从郭某某应得的工程款中减去，舒漫公司同意在原决算基础上增加x元，装饰公司还应扣除管理费600元（x元×1%）。另外，装饰公司收到的履约金x元，在偿还农民工工资x元后，尚某4300元，该款应返还原告。装饰公司垫付的x元，欠账手续虽系耿某某一人出具，郭某某不认可是共同债务，但该欠条是在耿某某任项目经理期间，所以，该款应认定为欠的工程款，应从装饰公司该给郭某某的工程款中冲减，郭某某如有证据证明是耿某某单方债务，可另案处理。综上，装饰公司还应给付郭某某x.80元（x元-x元-600元-x元-2143.2元-x元+4300元-x元）。舒漫公司扣除装饰公司管理费x元无法律依据，舒漫公司扣除的保修金x元已到期，舒漫公司扣除刘某领取的工程款x元，郭某某不认可，以上款项x元，舒漫公司均应支付给装饰公司。加上舒漫公司同意追加的工程款x元，舒漫公司还应给付给装饰公司工程款总计为x元。装饰公司补税x.13元，税票上未显示是补莱茵小区X-X号楼的税款，故装饰公司提出扣除郭某某应得的工程款x.13元没有依据。装饰公司辩称只欠原告工程款639.67元，证据不足，其观点本院不予采信。装饰公司主张其替原告支付给黄某山2000元租赁费，因原告对此不认可，且又无原告签名，故其主张不能成立，装饰公司可向黄某山追要该款。关于原告要求的滞纳金问题，滞纳金应属利息损失，因该工程决算日期为2007年4月20日，故x.80元的利息损失应从此日计算，另外x元的利息损失应从保修期满即2009年4月20日起计算。计算标准参照中国人民银行公布的同期贷款利率。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告漯河市建筑装饰工程总公司于本判决生效后五日内支付给原告郭某某工程款x.80元及利息（其中x.80元的利息从2007年4月20日计算，x元的利息从2009年4月20日计算，计算标准参照中国人民银行公布的同期贷款利率，至判决履行期限完毕之日止）。
二、驳回原告郭某某的其它诉讼请求。
三、驳回被告漯河市建筑装饰工程总公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费x元，原告郭某某负担8350元，被告漯河市建筑装饰工程总公司负担9800元。
审判长王卫东
审判员刘某
审判员常丽
二0一0年八月一十九日
书记员刘某波
