抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）河南常绿集团建设有限公司（原平顶山市常绿建设有限公司）。
法定代表人郭某某，经理。
委托代理人邓某某，女，
委托代理人史某某，女，
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）刘某，女，
委托代理人宁志建，河南炳东（略）事务所（略）。
原审被告张某某，男，
河南常绿集团建设有限公司（以下简称常绿公司）与刘某、张某某买卖合同纠纷一案，先有湛河区人民法院于2007年9月25日作出（2007）湛民初字第X号民事判决书，后常绿公司不服提起上诉，本院二审于2008年2月26日作出（2008）平民终二字第X号民事判决，已经发生法律效力，后常绿公司向河南省人民检察院提出申诉，河南省人民检察院以豫检民抗[2009]X号民事抗诉书向河南省高级人民法院提出抗诉，河南省高级人民法院作出（2009）豫法民抗字第X号民事裁定指令本院对该案进行再审。本院再审依法另行组成合议庭对该案进行了公开开庭审理，河南常绿集团建设有限公司的委托代理人邓某某、史某某，刘某及其委托代理人宁志建以及原审被告张某某到庭参加了诉讼。河南省人民检察院指派平顶山市人民检察院检察员杨杰、邓某阳出庭履行职务。再审审理中，由于法定事由，本院于2009年11月30日作出（2009）平民再终字第58－X号民事裁定，对本案中止诉讼。后因中止诉讼是由已消除，本院恢复本案审理。现该案已审理终结。
原一审查明：2005年10月27日常绿公司与张某某签订内部承包合同，由常绿公司(甲方)将其承接的鲁山县露峰山景区指挥部办公楼工程承包给其所属的张某某(乙方)工程处承建，承包方式包工包料、自负盈亏；承包价的确定：按与建设单位决算后的工程总造价作为取费基数，提取2％(不含税)后的工程造价即为乙方的承包价，建设单位按工程进度支付进度款给常绿公司，常绿公司将提取管理费后的工程进度款支付给乙方；若建设单位资金暂时不到位，乙方应暂时垫付，保证工程连续施工。开工日期2005年8月15日，竣工时间2006年7月15日。张某某在施工中，于2005年8月15日在原告刘某处购买钢材，并给原告出具欠条一份：今欠到刘某钢材62.098吨，单价3600元，计款x.8元，2005年10月15日付清，如不还每日按千分之二违约金计算，平顶山市常绿公司露峰山景区指挥部办公楼，张某某。2005年8月31日，张某某再次到刘某处购买16.931吨钢材，计款x.6元。由张某某给刘某出具欠条，并承诺二笔钢材款均于2005年10月15日支付。上述二笔欠款共计x.4元张某某至今未能支付给原告。为此原告诉至法院，要求被告清付所欠钢材款x.4元，并按约定支付违约金。
一审认为，张某某作为工程实际承包人，对其所建工程自负盈亏，故对原告要求其承担付款责任的请求予以支持。张某某以常绿公司名义承建工程，原告有理由相信此工程系常绿公司承建，故常绿公司对此笔欠款应负连带清偿责任。张某某认可2005年8月15日及2005年8月31所购钢材款均于当年10月15日一次付清，故二笔钢材款的违约金均从2005年10月16日开始计算，格式化的欠条约定违约金日千分之二，被告称违约金约定过高，要求降低，符合法律规定，应予准许。违约金的计算方式比照民间借贷最高不超过银行贷款利率的四倍计算。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决：“一、被告张某某应于判决生效之日起三日内支付所欠原告刘某钢材款x.4元及违约金，违约金从2005年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效履行之日止。二、被告平顶山市常绿建设有限公司对上述欠款及违约金负连带清偿责任。案件受理费5567元由二被告负担。”
宣判后，原审被告常绿公司不服上诉称：1、该纠纷系买卖合同纠纷，张某某是工程的实际承包人，只是以上诉人的名义承建，他给刘某出具的条据是欠条，该欠条与上诉人无有任何关系，上诉人不应承担连带责任。2、一审判付违约金过高，超出刘某的损失。综上所述，一审认定部分事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，做出公正的判决，维护上诉人的合法权益。
本院二审查明的事实与原一审认定的的基本事实相一致。
本院二审认为：《中华人民共和国民法通则》规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认的表示的，视为同意。《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被上诉人张某某以常绿公司名义承建鲁山露峰山景区指挥部办公楼过程中，购买刘某钢材，共计款x.4元，并打有欠条签名确认。鲁山露峰山景区指挥部不具备法人资格，既无民事行为能力，也无民事权利能力，其民事行为属于无效民事行为，上诉人常绿公司对张某某以鲁山露峰山景区指挥部名义与刘某签订欠款合同不予追认，该行为应属张某某在施工过程中的个人行为，所产生的法律后果应由张某某承担。张某某应向被上诉人刘某支付钢材款x.4元及违约金。上诉人常绿公司2005年10月27日与张某某签订内部承包合同，由常绿公司（甲方）将其承接的鲁山县露峰山景区指挥部办公楼工程承包给其所属的张某某（乙方）工程处承建的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，有重大过错，上诉人常绿公司应当对其过错承担责任，即在张某某在清偿不能的情况下对张某某所欠被上诉人刘某的款项中本金部分承担补充赔偿责任。上诉人常绿公司及张某某称违约金约定过高，一审按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算不超出相关法律规定，本院不予支持。原审认定事实清楚，但适用法律不当，处理结果欠妥，应予改判。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第六十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、维持平顶山市湛河区人民法院（2007）湛民初字第X号民事判决书第一项即：“被告张某某应于判决生效之日起三日内支付所欠原告刘某钢材款x.4元及违约金，违约金从2005年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效履行之日止。”二、变更平顶山市湛河区人民法院（2007）湛民初字第X号民事判决书第二项即“被告平顶山市常绿建设有限公司对上述欠款及违约金负连带清偿责任”为“被告平顶山市常绿建设有限公司对被上诉人张某某所欠被上诉人刘某钢材款x.4元清偿不能的情况下承担补充赔偿责任。”一、二审诉讼费各5567元，均由张某某负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
河南省人民检察院抗诉称：平顶山市中级人民法院（2008）平民终二字第X号民事判决认定事实证据不足，适用法律错误。理由：1、常绿公司与张某某之间系建筑发包方与承包方的法律关系，双方的权利义务仅限于建设施工活动中所产生的发包人与承包人的权利义务，刘某与张某某之间系钢材买卖合同法律关系，根据合同的相对性，属两个不同的法律关系；刘某将钢材出售给张某某，付款义务人主体是张某某个人，刘某应当向张某某主张支付钢材款。从卷宗材料来看，该买卖合同无论是从洽谈、提货到付款，自始至终都是由张某某个人与刘某联系进行，没有证据证明常绿公司参与其中。虽然张某某在欠条上注明“平顶山市常绿公司露峰山景区指挥部办公楼”的字样，但该注明上并没有加盖常绿公司的公章。刘某也没有证据证明在与张某某达成买卖合同时知道张某某是代表常绿公司施工，不能证明张某某具有表见代理行为。故法院判决常绿公司对张某某的债务承担责任的证据不足。2、鲁山露峰山景区指挥部不具有法人资格，既无民事行为能力，其民事行为属于无效民事行为，张某某是实际承包人，该行为应属张某某在施工过程中的个人行为，所产生的法律后果应有张某某承担。常绿公司同意张某某挂靠其名下并承揽建筑工程，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，常绿公司在建筑活动中违法转包，应当承担过错责任，但该过错应承担的是行政处罚责任，应由政府的相关职能部门对其进行行政处罚。法院以该过错判决常绿公司承担张某某的民事债务证据不足，适用法律错误，应予以纠正。
再审审理查明：张某某于2005年8月15日在刘某处购买钢材，给刘某出具欠条一份：“今欠到刘某钢材62.098吨，单价3600元，计款x.8元，2005年10月15日付清，如不还每日按千分之二违约金计算。平顶山市常绿置业有限公司露峰山景区指挥部办公楼，张某某”。2005年8月31日，张某某再次到刘某处购买钢材16.931吨计款x.6元，张某某又给刘某出具欠条一份，欠款人张某某。张某某承诺二笔钢材款均于2005年10月15日支付。上述二笔欠款共计x.4元，因张某某未按时支付给刘某引起诉讼，刘某诉至法院，要求被告清付所欠钢材款x.4元，并按约定支付违约金。
本院再审认为，刘某提供2005年8月15日、2005年8月31日张某某向其出具的欠条请求张某某清付欠购钢材款x.4元及违约金，张某某对其两次在刘某处提走钢材及下欠钢材款、打欠条的事实予以认可，故刘某与张某某之间构成买卖合同法律关系。张某某虽然在欠条上注明“平顶山市常绿置业有限公司露峰山景区指挥部办公楼”的字样，但该注明上没有加盖常绿公司的公章，张某某未提供常绿公司向其授权购买钢材的证明，常绿公司对张某某以其名义所打欠条的行为亦未予追认，故张某某向刘某出具欠条的行为系其个人行为，应由张某某个人承担偿还欠款及违约金的责任。刘某与常绿公司之间不构成债权债务关系，刘某要求常绿公司承担清偿责任的理由证据不足，其请求本院不予支持。原一、二审判决认定事实部分不清，适用法律及处理部分有误，应予以纠正，河南省人民检察院的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决如下:
一、维持本院（2008）平民终二字第X号民事判决第一项，即“一、维持平顶山市湛河区人民法院（2007）湛民初字第X号民事判决书第一项即‘被告张某某应于判决生效之日起三日内支付所欠原告刘某钢材款x.4元及违约金，违约金从2005年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效履行之日止’”；
二、撤销本院（2008）平民终二字第X号民事判决第二项及平顶山市湛河区人民法院（2007）湛民初字第X号民事判决第二项；
三、驳回刘某对河南常绿集团建设有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费各5567元，均由张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长寇秀琴
审判员尹晓雯
审判员武炳耀
二0一0年十一月十五日
书记员杨谱说
