上诉人（原审原告）某某公司，住所地（略）。

法定代表人聂某某，该公司董事长。

委托代理人刘某某，辰邦（略）事务所（略）。

委托代理人邹某，辰邦（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）邹某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人廖某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人某某公司因与被上诉人邹某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称原审法院）（2011）雨民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：邹某于2010年3月1日进入某某公司所承建的湘瑞嘉园住宅小区项目从事木工工作，工作报酬按工程进度为准进行发放，无固定支付周期。2010年3月17日，邹某在从事木工工作时受伤。其后，邹某被送往长沙市第一医院住院治疗，2010年6月4日出院，共计住院79天，花费医疗费x余元，该款已由某某公司支付。邹某的出院医嘱为：1、加强营养，注意休息；2、适当功能锻炼；3、定期复查；4、全休三个月；5、一年后行内固定手术（费用8000元）；6、不适随诊。2010年6月29日，邹某伤情经长沙市劳动和社会保障局作出的长劳工伤认字（2010）x号《工伤认定决定书》认定为工伤。2010年9月20日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴x号《劳动能力鉴定结论书》，载明：依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/x-2006）标准，邹某被评定为伤残九级。2010年10月25日，某某公司、邹某双方的劳动关系经协商解除。邹某在某某公司处工作期间，某某公司未为邹某办理工伤保险手续。

另查明，邹某向长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：某某公司向邹某支付住院伙食补助费1185元、住院护理费4740元、停工留薪期工资x元、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金、一次性伤残补助金x元、后续治疗费（取内固定手术费）8000元、工商信息查询费及劳动能力鉴定费、交通费507元。2010年12月31日，长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会作出雨劳仲案字（2010）第X号《仲裁裁决书》，载明：某某公司就邹某受工伤承担如下责任：1、某某公司应支付邹某九级工伤一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金共计x元（2274元/月×8个月×3）；2、邹某的停工留薪期应为从遭受工伤之日开始至评定伤残等级时止，共计6个月（2010年3月17日至2010年9月26日），某某公司应支付邹某停工留薪期待遇为x元（2274元/月×6个月）；3、邹某在住院治疗、进行工伤认定及劳动能力鉴定所产生的交通费和鉴定费用中，有457元的票据符合法律规定，予以认可；4、邹某受伤住院治疗期间行动不便，生活需要家人的照顾，酌情根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，支持其住院生活护理费2478.23元（2274元/月÷21.75天/月×79天×30%）；5、某某公司认可的本单位出差伙食标准为15元/天，邹某住院期间某某公司应支付伙食补助费为829.5元（15元/天×70%×79天）；6、虽邹某需进行后续治疗（取内固定术）的8000元《证明》并非权威机构确认，但与现实进行该项手术费用相差不大，该会予以支持。故裁决如下：某某公司自该裁决书生效之日起五日内，向邹某支付停工留薪期待遇等费用，共计x.73元。某某公司不服该裁决，2011年3月14日，某某公司以邹某住院治疗期应确认为13天、某某公司不承担邹某住院期陪护费2478.23元、某某公司不承担邹某停工留薪期待遇x元为由向原审法院起诉，请求依法裁决。本案经调解，双方未能达成一致协议。

原审法院认为：邹某在某某公司承建的工地上上班，双方未签订劳动合同，2010年3月17日，邹某在工地上装模受伤，其伤情经长沙市劳动和社会保障局认定为工伤，并经长沙市劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级，某某公司对此不持异议，故某某公司、邹某间构成事实劳动关系，原审法院予以确认。邹某在某某公司处工作时，工作报酬的支付按工程进度为准进行发放，无固定支付周期，因邹某自从事木工工作之日起至受伤时止尚未满一个月，且没有签订劳动合同并未领取工资报酬，故邹某的工资标准应根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字[2005]X号）（以下简称暂行办法）确定，该《暂行办法》第十六条规定：本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。故依照2010年度长沙市各项社会保险缴费及有关待遇计算基准数为2274元/月，原审法院予以确认。某某公司自2010年3月17日受伤住院，至同年6月4日出院，共计住院79天，原审法院予以确认。某某公司主张邹某病历上记载邹某于2010年4月份已出院，但其向仲裁委提交的出院诊断通知书的出院时间为同年6月4日，自相矛盾，故邹某的出院日期应为2010年4月的意见，结合某某公司、邹某分别提交的病历资料，均有主治医生的签名，但邹某提交的出院日期为2010年6月4日的诊断通知书及病案单上另加盖有长沙市第一医院医保科和住院部的公章，其证明效力较强，故对某某公司的该项主张意见，原审法院不予采纳。《工伤保险条例》第二十九条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。因某某公司未为邹某缴纳工伤保险，故邹某的损失应由某某公司予以赔偿。

对邹某主张的住院伙食补助费1185元，依照《工伤保险条例》第二十九条第四款规定：职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费；因某某公司在本案中未提供本单位出差伙食标准，原审法院参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为30元/人，故邹某的住院伙食补助费应计算为1659元（30元/天×70%×79天），对某某公司主张的1185元，原审法院予以确认。

对邹某主张的住院护理费4740元，根据其住院时间79天，按每日30元的标准计算为2370元，原审法院予以确认。对其主张数额超出的部分，原审法院不予支持。

对邹某主张的停工留薪期工资x元，依照《工伤保险条例》第三十一条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。邹某的停工留薪期应从遭受工伤之日起至评定伤残等级时止，共计6个月（2010年3月至2010年9月），结合每月缴费工资2274元，故邹某停工留薪期工资应为x元（2274元/月×6月），原审法院予以确认。

对于邹某主张的一次性工伤伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性工伤就业补助金x元。根据《湖南省实施办法》的相关规定，用人单位未依法为劳动者办理工伤保险手续的，应当自劳动者被认定为工伤并确定伤残等级之时，支付劳动者一次性工伤伤残补助金，在用人单位与劳动者劳动关系解除之时支付劳动者一次性工伤伤残就业补助金和一次性医疗补助金。上述补偿，某某公司尚未支付，上述补偿金的计算应依照工伤发生时的工资标准计算。其中工伤伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款之规定：职工因工致残构成九级伤残的，一次性工伤伤残补助金为其8个月的本人工资。因邹某依法被长沙市劳动和社会保障局认定为工伤，且经长沙市劳动能力鉴定委员会作出的长劳鉴x号《劳动能力鉴定结论书》确认为构成九级伤残，故某某公司应支付邹某伤残补助金x元（2274元/月×8月）；伤残就业补助金及工伤医疗补助金，根据《湖南省实施办法》第二十九条之规定，劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性伤残就业补助金：九级伤残为8个月的本人工资，故某某公司应支付邹某一次性伤残就业补助金x元（2274元/月×8月）；一次性工伤医疗补助金：九级伤残为8个月的本人工资，故某某公司应支付邹某一次性工伤医疗补助金x元（2274元/月×8月）；上述三项费用共计x元，原审法院予以确认。

对邹某主张的后续治疗费（取内固定手术费）8000元，该项费用因有医疗机构的出院医嘱予以确认，且考虑到该费用发生的必然性及与现实差距不大，原审法院予以确认。

对邹某主张的工商信息查询费、劳动能力等级鉴定费及交通费共计507元，因提供给长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会相关票据有457元，原审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十八条，《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：某某公司在该判决生效之日起10日内支付邹某清住院伙食补助费1185元，住院护理费2370元，停工留薪期工资x元，后续治疗费（取内固定手术费）8000元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金x元，工商信息查询费、鉴定费、交通费457元。

某某公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实有误。邹某从进入某某公司工作到受伤之日不满1个月，按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，邹某的月工资标准应当按2009年度湖南省职工平均工资1923.5元认定，原审认定为2274元有误。二、原审判决适用法律不当。原审法院判决某某公司支付邹某后续治疗费8000元无法律依据，后续治疗费数额8000元亦无证据支持。取出内固定应视为工伤复发，应待实际发生后才能依法享受相应的待遇，本案中应不予支持。

邹某辩称：一、原审认定邹某月工资标准按2274元计算合法有据；二、原审证据病历本、出院诊断书证明邹某内固定取出手术费用需8000元，依据《工伤保险条例》的相关规定，该费用应由某某公司承担。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据某某公司的上诉理由和邹某的答辩意见，本案争议的焦点为：一、邹某的月工资标准如何确定；二、邹某内固定取出手术费用8000元应否支付。

一、关于邹某的月工资标准如何确定的问题。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字[2005]X号）（以下简称暂行办法）第十六条规定：“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”本案中，邹某自2010年3月1日至同年3月17日在某某公司工作，工作时间不满1个月，根据以上规定，邹某的月工资标准应参照湖南省2009年度职工月平均工资2274元来计算。原审法院认定邹某的工资为2274元／月正确。本案中，某某公司对按照湖南省2009年度职工月平均工资来确认邹某的月工资标准不持异议，但其查证的数据有误，故某某公司关于邹某的月工资为1923.5元的上诉理由不成立，本院不予采信。

二、关于邹某内固定取出手术费用8000元应否支付的问题。某某公司认为取出内固定应视为工伤复发，应待实际发生后才能依法享受相应的待遇，该请求在本案中应不予支持。本院认为，内固定的安置与取出属于同一治疗过程的两个阶段，内固定取出手术不属于劳动能力鉴定后的后续治疗，更不属于工伤复发的治疗，该内固定取出手术费属于本案工伤医疗费用。根据《工伤保险条例》第二十九条的规定，该笔费用应从工伤保险基金支付。因某某公司未为邹某缴纳工伤保险，故该费用应由某某公司承担。故某某公司该项上诉主张不成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由某某公司负担。本判决为终审判决。

审判长肖志维

_代理审判员黄某萍

_代理审判员熊晓震

二○一一年八月二十二日

_书记员邱丽丽

_附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。