浙江省高级人民法院

行政判决书

(2003)浙行再字第X号

原审被上诉人:姜某甲，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省衢州市X区人，住（略）。

委托代理人:黄某，姜某甲之妻。

原审被上诉人:姜某乙，女，X年X月X日出生，汉族，浙江省衢州市X区人，住（略）。

委托代理人:孟某，姜某乙之女。

原审被上诉人:姜某丙，女，X年X月X日出生，汉族，浙江省衢州市X区人，住（略）。

委托代理人:鲍某，姜某丙之婿。

原审上诉人:衢州市文化局，住所地衢州市X街X号。法定代表人谢昌智，局长。

委托代理人:吴某，衢州市文化局干部。

委托代理人:郁俭，浙江南孔律师事务所律师。

原审被上诉人姜某甲、姜某乙、姜某丙因诉衢州市文化局履行文物保护鉴定职责行政争议一案，不服衢州市中级人民法院于2003年2月11日作出的(2003)衢中行终字第X号行政判决，向本院提出再审申请。本院于2003年9月16日作出(2003)浙行监字第X号行政裁定，决定本案由本院提审。2003年10月30日，本院依法组成由审判员惠忆担任审判长，代理审判员江勇、葛宏伟参加的合议庭，进行公开开庭审理。书记员陈裕琨担任记录。原审被上诉人姜某甲及其委托代理人黄某，原审被上诉人姜某乙的委托代理人孟某，原审被上诉人姜某丙的委托代理人鲍某，原审上诉人衢州市文化局的法定代表人谢昌智及其委托代理人吴某、郁俭出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经庭审查明:2002年6月6日，姜某甲、姜某乙、姜某丙向衢州市文化局提出申请，请求依据《中华人民共和国文物保护法》的规定对座落于衢州市X街X号的祖遗房屋进行鉴定，并正式公布为文物保护单位。2002年8月5日，衢州市文化局作出衢州市文函(2002)X号《关于答复姜某甲等人有关申请的函》，认为“根据《中华人民共和国文物保护法》第七条规定:‘县、自治县、市级文物保护单位，由县、自治县、市人民政府核定公布，并报省、自治区、直辖市人民政府备案’。对市X街X号古建筑的鉴定工作，届时再组织市文物鉴定专家组鉴定。”为此，姜某甲、姜某乙、姜某丙于2002年8月8日向衢州市X区人民法院提起行政诉讼，请求判令被告衢州市文化局依法履行职责，及时对市X街X号“明代民居”作出正式文物鉴定，并报市政府公布为文物保护单位；诉讼费用由被告承担。

2002年11月6日，衢州市X区人民法院作出(2002)柯行初字第X号行政判决认为:原告的古建筑，被告已认定为“明代民居”，并确定为文物保护点。被告作为文物管理行政部门，应积极保护管理文物。原告提出对“明代民居”进行鉴定的要求，被告虽已答复，但由于答复“届时组织市文物鉴定专家组鉴定”中“届时”时间不确定，这对保护文物不利，被告行为属不履行法定职责。原告要求被告及时对古建筑作出鉴定，理由正当，予以采纳。被告要求理由不足，不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第(二)项第二目、第(三)项的规定，作出判决:一、撤销被告衢州市文物局2002年8月5日作出的衢市文函(2002)X号关于答复姜某甲等人有关申请的函；二、被告衢州市文化局在本判决生效之日起60日内对原告作出时间明确的组织市文物鉴定专家组对市X街X号古建筑鉴定的复函。

衢州市文化局不服，以已对被上诉人所有的“明代民居”进行职权范围内的保护，对被上诉人提出要求鉴定的申请作出“届时”的复函并不违反《中华人民共和国文物保护法》等有关法律规定，一审法院判决认定事实不清、违反法定程序等为由提出上诉。

2003年2月11日，衢州市中级人民法院作出(2003)衢中行终字第X号行政判决认为:所谓法定职责，必须是法律、法规规定的职责，而不能是没有法律化的职责。根据有关法律、法规及规范性文件的规定，上诉人对市X街X号古建筑不具有鉴定的法定职责。且从事实上看，上诉人对天后街X号古建筑已履行了相应的保护职责。上诉人就此提出的上诉理由成立，予以采信。被上诉人的辩解意见，缺乏相应的证据予以证实，不予采纳。根据文物保护法律、法规及规范性文件的规定，上诉人作为文物保护行政部门，有保护管理文物的职责，但对文物不具有鉴定的法定职责。上诉人依被上诉人提出的对市X街X号古建筑进行鉴定的要求，虽已作出“届时组织市文物鉴定专家组鉴定”的复函，但亦不属于不履行法定职责的范围。被上诉人就此提出的诉讼请求，不予支持。上诉人已认定市X街X号古建筑属“明代民居”，并确认为文物保护点予以保护，且已向市政府申报为市级重点文物保护单位，其已履行了相应的保护职责。被上诉人要求上诉人将市X街X号古建筑申报为文物保护单位的诉讼请求，不予支持。原审认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。遂依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(一)项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项之规定，作出判决:一、撤销柯城区人民法院(2002)柯行初字第X号行政判决；二、驳回被上诉人姜某甲、姜某乙、姜某丙要求判令上诉人衢州市文化局依法履行职责，及时对市X街X号“明代民居”作出正式文物鉴定并报市政府公布为文物保护单位的诉讼请求。

原审被上诉人姜某甲、姜某乙、姜某丙向本院提出再审申请称:根据《浙江省文物鉴定委员会章程》第四条第一项、衢州市人民政府衢政办(1996)X号关于印发《衢州市文化局、衢州市文物局职能配置、内设机构和人员编制方案》、浙江省文物局(90)浙文物博字X号、浙文物(1996)X号《关于同意成立衢州市文物鉴定小组的批复》，以及衢州市文化局应原审被上诉人的请求所作的“届时组织市文物鉴定专家组鉴定”复函，均可说明衢州市文化局对涉案的古建筑具有鉴定的法定职责；根据《中华人民共和国文物保护法》第四条、第十三条、第十五条之规定，二审法院认定衢州市文化局已对涉案古建筑履行了保护职责与事实不符；请求撤销二审行政判决，维护一审判决，诉讼费用由衢州市文化局负担。

原审期间各方当事人提供的有关证据材料，均由本院依法调取。

本院认为:《中华人民共和国文物保护法》第四条规定，文物工作贯彻“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的方针。因此，作为不可再生的文化资源，对已被列入国家历史文化名城衢州市区的“明代民居”建筑，依法更应加强保护和管理。根据《中华人民共和国文物保护法实施细则》第三条第三款的规定，各级文物行政管理部门管理本辖区的文物工作。衢州市人民政府办公室衢政办发(2001)X号《关于印发衢州市文化局(体育局)职能配置、内设机构和人员编制方案的通知》的规定，衢州市文化局是主管文化、文物工作的市X组成部门。根据浙江省文物局(1990)浙文物博字X号《关于同意成立衢州市文物鉴定小组的批复》、浙文物(1996)X号《关于同意调整衢州市文物鉴定小组成员的批复》的规定，衢州市文物鉴定小组系由衢州市文化局依据国家有关法规设置的从事文物鉴定的专门机构。对文物进行鉴定，是文物管理工作的一个组成部分，衢州市文化局具有组织文物鉴定小组对涉案文物进行鉴定的职责。原审被上诉人姜某甲、姜某乙、姜某丙于2002年6月向衢州市文化局提出对该市X街X号古建筑进行鉴定的申请，衢州市文化局接受该申请后一直未组织鉴定，却于2002年8月5日作出“届时再组织市文物鉴定专家组鉴定”的衢市文函(2002)X号《关于答复姜某甲等人有关申请的函》，属拖延履行法定职责。姜某甲等三人在申诉书中要求衢州市文化局对古建筑进行鉴定，在诉状中也要求判令该局履行鉴定职责。其所称的“鉴定”包括了组织鉴定的含义。因文物鉴定属文物管理工作范围，姜某甲等人只能向当地文物行政管理部门提出文物鉴定要求，且具体行使鉴定职能的该市文物鉴定小组也是该局依法设立的职能机构，该局在接受申请后也未否定其鉴定职责，并在答复函中作出届时再组织鉴定的表示。因此，原二审法院认定衢州市文化局不具有鉴定的法定职责、其作出届时组织鉴定的复函不属不履行法定职责，显与事实不符。原一审判决认定事实清楚，但适用法律错误；原二审判决，认定事实不清，证据不足，依法均应予纠正。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项、第五十四条第(三)项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十九条第一款、第六十条第二款、第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下:

一、撤销衢州市中级人民法院(2003)衢中行终字第X号行政判决和衢州市X区人民法院(2002)柯行初字第X号行政判决；

二、判令衢州市文化局于本判决生效后60日内组织文物鉴定专家组对涉案文物进行鉴定。

一、二审案件诉讼费各80元，其他费用各120元，共计人民币400元整，由原审上诉人衢州市文化局负担。

本判决为终审判决。

审判长惠忆

代理审判员江勇

代理审判员葛宏伟

二OO三年十月三十日

书记员陈裕琨