上诉人（原审被告、原审反诉原告）：南京旭日精细化工有限公司。住所地：南京市雨花经济开发区X镇X村。

法定代表人：钱某某，该公司总经理。

委托代理人：孙兵，江苏众盛（略）事务所（略）。

委托代理人：周钦，江苏众盛（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：周口山都丽化工有限公司。住所地：周口市川汇区X路东段X号。

法定代表人：王某，该公司董事长。

委托代理人：陈东勋，河南团结（略）事务所（略）。

上诉人南京旭日精细化工有限公司（以下简称南京旭日公司）因与周口山都丽化工有限公司（以下简称周口山都丽公司）买卖合同纠纷一案，周口山都丽公司于2004年7月26日向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令南京旭日公司赔偿周口山都丽公司损失450万元。后南京旭日公司向原审法院提起反诉，请求判令周口山都丽公司支付余欠货款x元。原审法院于2007年4月3日作出（2004）周民初字第X号民事判决，南京旭日公司不服该判决提起上诉。本院于2008年3月28日作出（2007）豫法民二终字第X号民事裁定，撤销原判，发回原审法院重审。2009年2月25日，原审法院作出（2008）周民初字第X号民事判决，南京旭日公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南京旭日公司的委托代理人周钦，周口山都丽公司的委托代理人陈东勋，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2004年3月25日，周口山都丽公司与南京旭日公司签订了一份《工矿产品购销合同》，约定：南京旭日公司负责按周口山都丽公司提供的产品配方及时筛选乳化剂或助剂，确保乳油产品在两年保质期内（有机磷类农药一年内）乳液性能合格，可湿粉助剂相关产品性能指标符合国标，如不合格赔偿造成的一切经济损失。合同签订后，南京旭日公司按约供给周口山都丽公司价值x元的货物，周口山都丽公司支付货款x元。在周口山都丽公司组织生产时，发现产品不合格，南京旭日公司派出技术人员进行处理，经过处理，周口山都丽公司的产品已不存在质量问题。周口山都丽公司和南京旭日公司就此次产品不合格达成如下《协议》：1、产品不合格是因南京旭日公司筛选乳化剂的型号不当导致，愿承担因此造成的经济损失。2、就目前市场退货问题，南京旭日公司派出技术人员进行处理，保证处理后的产品质量合格，并承担退货运费、包装费、工人工资、生产用的电、水等费用，若处理后质量仍然不合格，南京旭日公司愿承担所有退货损失和此次处理的费用。3、就造成的市场损失，在6月1日以前生产受影响300吨左右，6月1日以后双方应全力积极配合，力求将合同的销售损失降到最低限度，待销售季节结束，未达到x元的部分，根据市场损失部分，责任由南京旭日公司承担。具体赔偿事宜双方再行协商。但之后双方协商未果。

原审法院委托河南世纪联合会计师事务所对周口山都丽公司因此事故造成的实际经济损失和预期可得利益进行了评估鉴定。2006年9月5日，河南世纪联合会计师事务所做出豫世会鉴字（2006）第X号司法鉴定报告，证明周口山都丽公司的实际经济损失为x元，预期可得利益为x元，合计损失x元。南京旭日公司所发货物总价值人民币x元，周口山都丽公司支付货款x元，尚欠x元货款。

原审法院认为，周口山都丽公司和南京旭日公司于2004年3月25日签订的《工矿产品购销合同》系双方真实意思表示，且已履行，为有效合同。2004年5月31日双方所签《协议》，虽无公章，但双方代表均在《协议》上签署了名字，吴建新曾代表南京旭日公司与周口山都丽公司签订了《工矿产品购销合同》，周口山都丽公司有理由相信吴建新能够代表该公司，吴建新签订《协议》的行为符合表见代理的法律特征，且该《协议》不违反法律规定，应为有效协议。河南世纪联合会计师事务所做出豫世会鉴字（2006）第X号司法鉴定报告认为周口山都丽公司实际经济损失x元，预期可得利益x元，客观真实。南京旭日公司申请重新鉴定，因未提出充分证据证明该鉴定存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的法定情形，原审法院不予准许。依据2004年5月31日双方所签《协议》，周口山都丽公司产品不合格是因南京旭日公司筛选乳化剂的型号不当所致，南京旭日公司应承担赔偿责任。但《协议》签订后，周口山都丽公司未及时采取补救措施，对扩大的损失部分南京旭日公司不应承担赔偿责任。南京旭日公司提出反诉，请求周口山都丽公司偿付余欠货款x元，予以确认，该款周口山都丽公司应予偿付。原审法院判决：一、南京旭日公司于判决生效后三十日内赔偿周口山都丽公司实际损失x元、预期可得利益x元，合计x元。二、周口山都丽公司于判决生效后三十日内偿付南京旭日公司余欠货款x元。三、驳回周口山都丽公司和南京旭日公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱某务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费x元，由南京旭日公司负担。反诉费5407元，由周口山都丽公司负担。

南京旭日公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、原审法院在审理本案过程中，部分程序违法。本案发回重审后，原审法院未予审理，两次判决雷同；南京旭日公司申请调取证据，原审法院未予回复属程序违法；原审法院庭审要求周口山都丽公司提供其会计报表和纳税情况，在其未提供的情况下，原审法院却径行判决程序不当。2、南京旭日公司在接到周口山都丽公司的异议后派出技术人员前去调查并处理相关事宜，发现南京旭日公司提供的产品中只有1.2吨有问题，其余没有问题。周口山都丽公司生产的“玉草丹”产品的质量问题出在悬乳剂助剂而不是南京旭日公司提供的乳油助剂和可湿粉助剂产品。南京旭日公司已提供南京成洲货运配载部提供的运输明细以及入库凭证可以证明双方供货的时间具有持续性。该证据可以说明南京旭日公司所供产品质量是合格的。3、河南世纪联合会计师事务所作出的豫世会鉴字（2006）第X号司法鉴定报告书无效。鉴定人应当在司法鉴定文书上签名并注明专业技术职称，同时加盖司法鉴定专用章，而本案鉴定书落款处两名司法鉴定人没有签名；鉴定人的鉴定依据材料主要是周口山都丽公司提供的自制凭证，反映周口山都丽公司经营情况的销售合同和发票等证据，在鉴定中却没有相关的陈述或说明，鉴定人对销售损失计算的主要依据是单方出库和退库单据，该证据属于有瑕疵的证据，无法采信。4、吴建新于2004年5月31日签订《协议》是无权代理行为。吴建新作为南京旭日公司的代表与周口山都丽公司签订的《工矿产品购销合同》是经过南京旭日公司授权的。周口山都丽公司向南京旭日公司提出产品质量异议后，吴建新作为公司代表前来处理相关事宜，没有签订《协议》的特别授权，周口山都丽公司是知晓的，其行为不符合表见代理制度的特征和目的。因该合同标的额巨大，签订当事人主观恶意，权利义务失衡，违反了《中华人民共和国合同法》的基本原则，该《协议》无效。5、赔偿损失数额计算错误。周口山都丽公司生产时发现了问题，应当采取适当措施防止损失的扩大，并按照国家有关标准和规定对产品进行质检，而不是在产品质量不确定的情形下急于生产和销售。原合同的总价值60多万元，但索赔金额却高达400多万，远远超过订立原合同预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，显失公平。综上，请求撤销原审法院第一项判决，驳回周口山都丽公司的诉讼请求。

针对南京旭日公司的上诉，周口山都丽公司答辩称：原审法院查明事实清楚，判案依据确实充分，程序合法。1、原审法院作出的（2008）周民初字第X号判决与原一审判决证据认定和事实调查内容部分相同，不违反法律程序。南京旭日公司向原审法院申请调取证据，未提供其因客观原因无法调取的证明，其申请不属于法院依职权调取证据的情形。2、周口山都丽公司产品玉草丹出现问题的原因由于南京旭日公司筛选乳化剂型号不当所致，该事实已经得到南京旭日公司的认可，在双方已经就问题原因共同确认和如何赔偿的情况下，南京旭日公司提出责任时点、产品合格及自己对问题原因的分析等意见，毫无法律意义。与本案因事实问题被发回的理由“原审法院对周口山都丽公司预期可得利益认定的证据不足”相违背。3、河南世纪联合会计师事务所豫世会鉴字（2006）第X号司法鉴定报告书是合法有效，客观真实的。没有司法鉴定人的签名，根本不影响报告书的效力。鉴定依据是周口山都丽公司在生产中形成的，均经过庭审质证，符合证据的特征，客观真实。南京旭日公司称通过周口山都丽公司的生产记录、生产报表、会计报表、纳税记录方可证明生产经营情况，是单方行为，没有事实与法律依据。鉴定单位从专业角度，运用成本分析，得出相应结论，可信度高。4、吴建新受南京旭日公司指派到周口处理产品质量问题，双方经协商就问题原因以及如何赔偿达成《协议》，意思表示真实，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，是典型的有权代理行为。南京旭日公司称无权代理、恶意串通等理由脱离本案实际，违背公平正义。5、根据合同法的规定，当事人可以约定损失赔偿的计算方法，原审法院依据双方签订的《工矿产品购销合同》和《协议》，参照鉴定结论判令赔偿损失客观公正，也是双方意思的真实表达。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本案经审理另查明：1、本院二审期间要求周口山都丽公司提供2003年度反映企业经营的纳税情况及相关凭证，周口山都丽公司未提交。2、河南世纪联合会计师事务所做出豫世会鉴字（2006）第X号司法鉴定报告有河南世纪联合会计师事务所印章，司法鉴定人范景绍、林建伟未签名。本院经审理查明的其他事实与原审法院认定基本一致。

针对双方当事人争议的焦点问题，本院分别评判如下：

本院认为，周口山都丽公司销售的玉草丹发现质量问题后，南京旭日公司即派出代表吴建新处理售后事宜。2004年5月31日，吴建新与周口山都丽公司签订善后处理《协议》，该合同虽未加盖南京旭日公司印章，但有吴建新本人签字，签订时间为吴建新代表南京旭日公司处理产品质量问题期间。且吴建新也系周口山都丽公司和南京旭日公司于2004年3月25日签订《工矿产品购销合同》的签署人。故周口山都丽公司有理由相信吴建新能够代表南京旭日公司，吴建新签订协议的行为符合表见代理的法律特征。《协议》内容不违反法律禁止性规定，应是合法有效。故《协议》中所显示的产品质量、退货处理及损失补偿等问题为本案主要处理依据。南京旭日公司上诉主张产品质量没有问题，《协议》无效的理由无事实及法律依据，本院不予支持。

关于河南世纪联合会计师事务所做出的豫世会鉴字（2006）第X号司法鉴定报告是否客观真实，应否采用的问题。本院认为，河南世纪联合会计师事务所做出豫世会鉴字（2006）第X号司法鉴定报告形式上没有司法鉴定人员的签名，内容上采用了周口山都丽公司单方制作的会计凭证等单据，未对反映真实经营情况的企业申报纳税凭证进行审核，结论上对违约责任径行界定，故河南世纪联合会计师事务所做出豫世会鉴字（2006）第X号司法鉴定报告有多处瑕疵，不宜直接认定和引用。对南京旭日公司的此项上诉请求本院予以支持。

关于周口山都丽公司的直接损失和可得利益损失如何认定的问题。本院认为，根据2004年5月31日《协议》，周口山都丽公司产品不合格是因南京旭日公司筛选乳化剂的型号不当所致，南京旭日公司应承担赔偿责任。对于周口山都丽公司的直接经济损失，本院通过核算周口山都丽公司所提供证据入库清单、退货清单、货运费、包装费、工人工资及水电费用，同时参考鉴定机关部分合理鉴定结论，予以确定。对于周口山都丽公司的可得利益损失，因周口山都丽公司未能举出临近年度经营纳税的有效参考依据，依据合同法计算可得利益的规则，本院考虑到从周口山都丽公司主张的可得利益赔偿总额中扣除南京旭日公司作为违约方不可预见的损失、由于周口山都丽公司未及时采取补救措施而扩大的损失、周口山都丽公司已获得的直接损失的赔偿、必要的交易支出成本以及正常市场风险等因素，予以酌定。综上计算，本院认为，南京旭日公司应当赔偿周口山都丽公司直接经济损失、可得利益损失共计x元。

对于南京旭日公司提出的其他上诉主张，因未向本院提供相应证据，故本院不予支持。

综上所述，周口山都丽公司与南京旭日公司签订的《工矿产品购销合同》及《协议》合法有效，本院予以确认。由于南京旭日公司提供产品不合格导致周口山都丽公司损失，南京旭日公司应承担赔偿责任。原审法院查明事实和适用法律部分不当，认定赔偿数额有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省周口市中级人民法院作出的（2008）周民初字第X号民事判决第二项，即周口山都丽化工有限公司于判决生效后三十日内偿付南京旭日精细化工有限公司余欠货款x元；

二、维持河南省周口市中级人民法院作出的（2008）周民初字第X号民事判决第三项，即驳回周口山都丽化工有限公司和南京旭日精细化工有限公司的其他诉讼请求；

三、撤销河南省周口市中级人民法院作出的（2008）周民初字第X号民事判决第一项；

四、南京旭日精细化工有限公司于本判决生效后十五日内赔偿周口山都丽化工有限公司实际损失及预期可得利益共计x元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱某务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，南京旭日精细化工有限公司负担x元，周口山都丽化工有限公司负担x元；反诉费5407元，由周口山都丽化工有限公司负担；二审案件受理费x元，南京旭日精细化工有限公司负担5269元，周口山都丽化工有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长王某

审判员周会斌

代理审判员田伍龙

二○一○年九月二日

书记员尚可