申请再审人（一审原告、二审被上诉人)漯河市金汇房地产开发有限责任公司。住所地：漯河市X路中段。

法定代表人万某某，该公司董事长。

委托代理人齐某某，该公司职员

委托代理人王某伟，河南中砥（略）事务所（略）。

被申请人（一审被告、二审上诉人)中国农业银行漯河市分行。住所地：漯河市X路中段。

负责人王某，该行行长。

委托代理人胡海，河南亚太人（略）事务所（略）。

委托代理人胡中阳，河南亚太人（略）事务所（略）。

申请再审人漯河市金汇房地产开发有限责任公司（以下简称金汇公司）因与被申请人中国农业银行漯河市分行(以下简称漯河农行)侵权纠纷一案，不服本院（2007）豫法民一终字第X号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年4月30日作出（2010）民申字第X号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。金汇公司的委托代理人齐某某、王某伟，漯河农行的委托代理人胡海、胡中阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2006年12月22日，一审原告金汇公司起诉至漯河市中级人民法院称，2002年12月3日，漯河市长生宝（集团）实业有限公司（以下简称长生宝公司）和金汇公司、漯河农行三方共同签订协议，协议约定:长生宝公司把位于人民路以北、交通路以东、城市信用社以南的土地开发权及土地上附着物有偿转让给金汇公司，并由金汇公司负责拆迁。此转让金用于冲抵长生宝公司在漯河农行的贷款，并由金汇公司直接支付给漯河农行。长生宝公司的这块土地在漯河农行抵押，同时漯河农行放弃抵押权，解除抵押。协议签订后，金汇公司将505万某转让金于2002年12月30日支付给漯河农行。至此，该协议约定范围内的7.91亩土地和地上附着物即归属金汇公司。随后，金汇公司进行拆迁，拆迁及拆迁补偿费用累计支付795万某。金汇公司在该土地上合计投入1300万某，每亩折合投入164.35万某。2006年，金汇公司得知漯河农行却将该宗土地的其中一部分1840平方米(2.786亩)和该块土地上的另一幢楼房又二次出卖。综上，金汇公司在该土地上投入1300万某，取得7.91亩土地的开发权，而漯河农行竟将该土地的其中一块2.786亩和附着物违约重复出卖，理应对金汇公司进行赔偿。赔偿金额为：每亩按164.35万某计，共应赔偿金汇公司458万某，赔偿楼房款(按评估价)，同时，按银行同期贷款利率支付利息。请求：1、漯河农行赔偿金汇公司地款458万某和利息（诉讼中金汇公司将漯河农行出卖的出卖的土地更正为2.76亩，将土地赔偿款更改为453.6万某）；赔偿地上附着物和利息。2、漯河农行承担本案全部诉讼费用。

漯河农行辩称：1、金汇公司所称三方协议没有发生效力，农行对金汇公司不负有任何合同义务。农行在协议中没有约定将土地及附着物交付给金汇公司。三方协议签订后，未按协议进行评估，也未一次性向农行转让价款。2002年12月30日，长生宝公司和金汇公司又单独签订了协议，对开发权是按新的协议进行的，长生宝和金汇公司如何约定，漯河农行不知情，其行为应属另外一个民事行为，金汇公司代长生宝公司付款给漯河农行，并不是由三方协议而来的。实际操作中，长生宝公司与金汇公司签订协议后，金汇公司当日代长生宝公司向漯河农行偿付了505万某利息，目的是为了尽快得到地。双方代偿利息及交付土地，是他们双方的协议，并不是三方协议。2、本案所涉土地及附着物二次出卖不成立。从三方协议内容看，只是个大致约定，没有说明面积及本案所涉(标的物)。长生宝大厦(即本案所涉附着物)在转让前后都是在建工程，不可能交付金汇公司。长生宝公司交付给金汇公司的土地并不包括本案所涉土地，该地不是漯河农行的，漯河农行也不可能出卖，所有人是长生宝公司，金汇公司称漯河农行二次出卖没有依据。3、金汇公司的诉讼请求已在另案中向其他当事人提出追偿，本案与漯河农行无关，不应一案两立。农行不是适格被告。综上，金汇公司起诉所述事实不成立，漯河农行不应承担侵权责任或违约责任。

漯河市中级人民法院一审查明:2002年12月3日，长生宝公司、金汇公司、漯河农行签订协议，内容是:1、长生宝公司将位于人民路以北、交通路以东、城市信用社以南的该宗土地开发权有偿转让给金汇公司。金汇公司负责该地块以上建筑物的拆迁工作。2、长生宝公司负责提供该土地及建筑物的权属证明和有关手续，在漯河农行抵押的漯河农行放弃抵押权并提供有关手续，由漯河农行扣押的申请解除扣押。3、金汇公司在拆迁及开发过程中出现权属问题和其他由长生宝公司引起的问题由长生宝公司负责解决并赔偿。4、三方同意委托中介机构对该宗土地及地上附着物进行评估，并以评估价为基础确定协商一致转让价格。由金汇公司一次性支付给漯河农行。5、本协议除第四条外其他条款自金汇公司将转让价款转入漯河农行指定帐户后生效。6、转让资金如何使用由长生宝公司、漯河农行另行协商。协议签订后，金汇公司将505万某转让金于2002年12月30日支付给漯河农行源汇区支行（以下简称源汇区农行）。源汇区农行向金汇公司出具了收据(借条)，载明.\"今借到金汇房地产开发公司现金伍佰零伍万某整(505万某)，用于偿还长生宝集团公司归还源汇区农行欠款利息，今后金汇公司与长生宝集团联合开发项目遇到问题，有区农行进行协调解决，如今后长生宝集团不能如期归还，有区农行及时偿还\"。该宗转让土地协议中虽面积不够明确，仅显示三面边界，但从漯河市土地管理局提供的长生宝公司土地证平面图可以看出，该地由两部分组成，共5273.68平方米(7.91亩)。其中双方争议的土地仅涉及南、西边界，已在金汇公司、漯河农行及长生宝公司三方协议中明确约定。

金汇公司取得该土地开发权后，在随后进行的拆迁中遇到阻力，长生宝公司职工阻挠不让其拆迁。经双方协商，于2002年12月30日签订协议，内容是:\"甲方长生宝公司，乙方金汇公司。经双方充分协商，本着公平、合理、互惠的原则一致达成如下协议:1、甲方将位于人民路以北、交通路以东、城市信用社以南的该宗土地开发权转让给乙方。甲方负责该地块以上建筑物的拆迁工作。2、甲方负责提供该土地及建筑物的权属证明和有关手续，甲方抵押的权属物由甲方负责申请解除扣押。3、拆迁及开发过程中出现权属问题和拆迁问题由甲方全权负责解决并负责赔偿。如出现因甲方原因给乙方造成工期拖延，由甲方负责赔偿乙方经济损失。4、本协议一式四份，双方各执两份，签字盖章后生效。\"长生宝公司从而成为拆迁实施人。在整个拆迁中，金汇公司向长生宝公司支付拆迁及拆迁补偿费用累计795万某。金汇公司在该土地上合计投入1300万某，折合每亩164.35万某。

2004年3月1日,源汇区农行在申请法院执行其诉长生宝公司借款纠纷案时，同意被执行人长生宝公司将金汇公司已取得开发权的该宗土地的一部分，即1840平方米(2.76亩)土地和该土地上的部分房产自行出卖，长生宝公司于2004年6月13日将该土地及房产变卖给了买受人陈明君，源汇区农行从中得到了339万某的重复出卖款。金汇公司得知此情后，多次找农行交涉协商无果，遂诉法院，要求判如所请。

漯河市中级人民法院一审认为:(一)关于漯河农行被告主体资格。2002年12月3日，长生宝公司和金汇公司、漯河农行三方签订协议，是各方真实意思表示，合法有效，予以认定。协议签订后，金汇公司向漯河农行一次性支付505万某转让金，并向长生宝公司支付了795万某拆迁费，已实际取得了协议约定土地(含地上附着物)的开发权。漯河农行称三方协议未生效，土地及附着物未进行评估，金汇公司向漯河农行支付505万某，是根据金汇公司与长生宝公司签订的协议，替长生宝公司归还漯河农行的欠款利息。该院认为，因金汇公司与长生宝公司的协议是在拆迁实施中签订，协议中仅约定了其双方的权利义务，与三方协议相比较，变更了拆迁实施人，拆迁人仍是金汇公司，并未涉及本案漯河农行的内容。且三方协议中明确该土地开发权为有偿转让，而金汇公司与长生宝公司此后签订的协议中，未注明有偿转让及支付款项等实际内容。该协议应为在履行三方生效协议的过程中，为解决拆迁中遇到的问题而签订。三方协议中约定的评估虽未进行，但各方已实际履行了自己的权利义务，漯河农行一次性得到了505万某，解除了扣押，同意了金汇公司进行拆迁开发，承诺对开发中遇到的问题进行协商解决，并在以后对金汇公司支付的价款等均未提出异议，应视为其已经认可。故三方协议为生效协议，该院予以认定。漯河农行称，金汇公司的诉讼请求已在另案中向其他当事人提出追偿，本案与漯河农行无关，不应一案两立。因缺乏证据支持，该院不予采信。故依据三方协议，本案漯河农行的被告主体适格。

(二)关于侵权事实。漯河农行2004年申请法院执行其诉长生宝公司借款纠纷案时，同意被执行人长生宝公司将金汇公司已取得开发权的本案诉争土地和该土地上的部分房产自行出卖，并从中得到重复出卖款339万某，构成对金汇公司的侵权。漯河农行称，其不是本案所涉土地及附着物的实际处理人，是法院依法执行的，该院认为法院执行是经漯河农行申请同意的，且漯河农行是该土地和房产重复出卖的直接受益人，其应承担违约责任;漯河农行称，金汇公司出资购买拥有开发权的土地、房产不包括本案诉争部分，应为5.124亩，该说法与事实不符;漯河农行称，若按三方协议，金汇公司对该宗土地开发共支付1300万某，该价款也应一次性支付给漯河农行。该院认为，因金汇公司支付的1300万某中，其中795万某为拆迁实施和拆迁补偿费，漯河农行的该项主张没有依据;漯河农行称，金汇公司早已知道案外人陈明君购买了该诉争土地及房产，其向漯河农行主张时已超过诉讼时效。该院认为，依据双方提交的证据，法院确认本案所涉土地、房产出卖后付给339万某的时间是2005年6月9日，漯河农行收到金汇公司提出异议、主张权利的资料时间是2006年11月1日，金汇公司对漯河农行主张权利不超过诉讼时效。故对漯河农行的上述辩称理由，该院不予支持。

(三)关于损失赔偿。金汇公司取得开发权的土地为7.91亩，为该宗土地的开发投入资金1300万某，每亩折合投入164.35万某。漯河农行擅自重复出卖2.76亩土地及部分房产，应赔偿金汇公司的损失为164.35万某x2.76亩=453.6万某，并应支付利息，利息从本案所涉土地及地上附着物被漯河农行出卖之日2004年6月13日起，到2007年2月28日止，共计990天，按照同期贷款年利率6.696%，日利率为:6.696%÷12个月÷30天=0.0186%。漯河农行应向金汇公司支付的利息为x元(本金)x0.0186%(日利率)x990天(总天数)=x元。金汇公司要求漯河农行赔偿地上附着物损失及利息，因其未申请对附着物进行评估，且金汇公司的损失已按其总投入1300万某，折合每亩投164.35万某，计算到漯河农行出卖的2.76亩土地中。故对金汇公司该项诉请，不予支持。漯河市中级人民法院作出(2007)漯民三初字第X号民事判决:一、漯河农行于判决生效后十日内偿还金汇房公司土地款453.6万某;并支付利息x元(从2007年3月1日至付清之日，按本金453.6万某，利率按中国人民银行颁布的同期贷款利率计算)。二、驳回金汇公司的其他诉讼请求。本案诉讼费x元，由漯河农行负担。

漯河农行不服一审判决，向本院提起上诉称:1、本案争议的土地及地上附着物不属于三方协议转让的范围，一审判决认定本案所争议的土地及地上附着物为三方协议约定交付的范围错误。理由是:三方协议及金汇公司与长生宝公司签订的双方协议中只约定了拟转让土地及地上附着物的大致区域。该区域有两毗邻的土地，北部土地证号为漯国用(1998)字第X号，面积为3433.57平方米，地上建筑为华夏大厦和漯河市食品厂。南部土地证号为漯国用(1998)字第X号，面积为1840.11平方米，地上建筑物为在建的长生宝大厦。三方协议实际转让的只有X号土地，长生宝公司后来实际交付给金汇公司的也是X号土地及地上附着物。长生宝大厦在三方协议签订时已经是主体竣工的在建工程，不具有拆迁开发的条件，不可能在三方协议约定转让的范围内，对X号土地及长生宝大厦金汇公司从未要求大厦的所有人——长生宝公司办理交付和过户，也没有要求漯河农行解除查封。而且长生宝大厦及所在的X号土地的价值在2004年评估价值就达x.40元，金汇公司实际支付的土地及地上附着物价款的数额只是X号土地及附着物的价值，不可能包括长生宝大厦及所在土地。以上事实证明长生宝大厦及大厦所占用的X号土地不在三方协议的转让范围内。2、漯河农行不构成侵权。首先本案不存在侵权行为产生的基础和条件。漯河农行和金汇公司之间因三方协议发生关系，双方发生纠纷的性质只能是违约纠纷。而且金汇公司不是长生宝大厦的所有权人，也不是X号土地的使用权人，无权就该大厦提起侵权之诉。其次漯河农行没有实施侵权行为。金汇公司以漯河农行把长生宝大厦出售给陈明君为由提起侵权之诉，但是漯河农行举证证明向陈明君出售长生宝大厦的是长生宝公司，长生宝公司作为长生宝大厦的权利人，在漯河农行申请执行长生宝公司生效调解书一案中，长生宝公司自愿处分长生宝大厦用于偿债。漯河农行不存在侵权行为。况且金汇公司仅向漯河农行支付了X号土地及地上附着物的部分转让款505万某，只代长生宝公司代偿了欠款的利息，并没有按照协议将全部土地及地上附着物转让款一次性支付给漯河农行，构成严重违约。漯河农行为维护合法权益，申请法院执行长生宝公司的财产，漯河农行的行为是正当且经人民法院司法裁定认定的合法行为。3、一审判决认定金汇公司损失数额错误。金汇公司支付了X号土地部分转让款505万某后已经取得了X号全部土地，没有为本案争议土地及附着物支付价款，不存在损失。一审判决认定金汇公司支付795万某拆迁费依据不足，金汇公司提供的长生宝公司收据的真实性未经长生宝公司出庭确认，是否实际支付以及是否用于拆迁未经证实。一审判决对损失计算方法错误。因为长生宝大厦为未竣工的在建工程，没有实施过拆迁，不应分摊拆迁费。4、金汇公司的起诉已经超过诉讼时效。三方协议签订时间为2002年12月3日，如果金汇公司认为本案争议土地及地上附着物属转让范围，其在协议签订及付款后应积极要求长生宝公司履行交付义务，及要求漯河农行解除抵押。但金汇公司在4年时间中没有提出过上述权利主张，其起诉已经超过诉讼时效。请求二审撤销原判，驳回金汇公司对漯河农行的诉讼请求，并由金汇公司承担案件诉讼费用。

金汇公司答辩称:1、本案争议的土地及附着物在三方协议约定转让范围内。三方协议约定土地边界很清楚，即\"人民路以北，交通路以东，城市信用社以南\"，同时约定\"对该宗土地及地上附着物进行评估，并以评估价为基础，确定协商一致的转让价格，由乙方(金汇公司)一次性支付给丙方(漯河农行)0由此可见金汇公司支付给漯河农行的款项是土地款和地上附着物之和。漯河农行称三方协议并未明确约定本案所争议土地及附着物属于三方协议转让标的是没有根据的。金汇公司支付土地及附着物价款合计为1300万某，该价款包括了长生宝大厦及所在的土地。2、漯河农行构成侵权。三方协议约定了土地及地上附着物有偿转让给金汇公司，金汇公司出资了1300万某，即取得7.91亩土地开发权和地上附着物，其物权为金汇公司所有。漯河农行将其中一部分卖给他人，构成对金汇公司的侵权。3、原审判决对金汇公司损失数额的计算有事实依据，计算方法正确，应维持。4、金汇公司起诉不超过诉讼时效。依据\"漯河市中级人民法院（2004)漯法执字第36一X号裁定书，漯河农行出卖属于金汇公司的土地及地上附着物的时间是2005年6月9日。在此之后，我方得到消息，多次与漯河农行沟通，并与2006年11月1日将《关于市农行与金汇房地产公司现存未解决问题的情况说明》书面送达漯河农行，漯河农行领导签字接收。以上证明金汇公司一直在主张权利，没有超过诉讼时效，请求二审驳回上诉，维持原判。

除了一审查明的2002年12月3日长生宝公司、金汇公司、漯河农行签订协议情况外，二审经审理另查明:2004年6月13日长生宝公司作为甲方与陈明君作为乙方签订\"买卖协议\"一份，内容主要有.\"因甲方欠漯河农业银行源汇区支行借款3000余万某无力偿还，在建的长生宝大厦综合楼被法院依法查封扣押，现进入执行程序。在漯河中院执行庭的主持下，根据前进评估事务所(2004)X号评估报告，先处分无争议的三至九层及大厅、后停车场，在此前提下，经双方友好协商，达成以下协议:一、经评估，长生宝大厦一层两间营业大厅、三至九层在建工程及后停车场836平方米，共计价值409万某。因甲方无力偿还，现由乙方购买该法院处分的在建工程，由乙方直接向法院或债权人农行支付价金409万某，处分资产归乙方所有。二、甲方应向乙方交付长生宝大厦建设工程的全部审批手续及土地使用权……\"。

本院二审认为:金汇公司与漯河农行基于2002年12月3日与长生宝公司的三方协议发生合同法律关系，从该协议约定内容可以看出，长生宝公司的义务是将位于人民路以北、交通路以东、城市信用社以南的该宗土地开发权有偿转让给金汇公司，而漯河农行的义务是在双方转让过程中负责解除土地及建筑物的抵押与查封，并提供有关手续。按照法律规定，不动产物权的变更需要经过依法登记，未经登记，不发生法律效力。因此，在长生宝公司将约定转让的土地及建筑物交付并登记过户给金汇公司之前，金汇公司对合同约定的土地及建筑物享有的是合同上的债权，即请求长生宝公司交付合同约定标的物的权利，而并没有取得合同约定的转让标的物的所有权。金汇公司认为漯河农行出卖长生大厦对其构成侵权，对此本院二审认为，首先，金汇公司不是长生大厦及其所在土地的所有权人和使用权人，无权对长生宝大厦及所在土地提起侵权之诉。其次，从2002年12月3日三方协议的内容看，漯河农行的义务只是在长生宝公司向金汇公司转让土地开发权的过程中配合双方履行解封和解押的义务，长生宝公司是土地开发权的转让人，漯河农行并不是土地开发权的转让人，且从2004年6月13日长生宝公司与陈明君签订的买卖协议看，出卖长生宝大厦的主体也是长生宝公司，而且是在法院执行生效民事调解书过程中在法院主持下达成的，长生宝公司用出卖长生宝大厦获得的款项清偿了漯河农行的部分贷款，漯河农行并不是出卖长生宝大厦的行为人，其获得长生宝公司偿还部分贷款的行为对金汇公司没有构成侵权。因此，金汇公司认为漯河农行两次出卖长生宝大厦对其构成侵权的主张与客观事实不符，其诉讼请求的理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实及适用法律错误。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，于2008年5月3日作出（2007）豫法民一终字第X号民事判决:一、撤销漯河市中级人民法院(2007)漯民三初字第X号民事判决;二、驳回金汇公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各x元，均由金汇公司负担。

金汇公司申请再审称，1、二审法院认定金汇公司未取得协议约定的标的物的所有权和使用权属认定事实和适用法律错误。三方签订的协议有效，依照协议金汇公司支付漯河农行505万某转让金，支付长生宝公司795万某拆迁费，漯河农行解除了扣押，同意金汇公司进行拆迁开发。金汇公司已取得标的物的所有权和土地开发权，不动产物权的变更登记只是物权变动的公示方式，不能以此否定金汇公司与长生宝公司之间的实际变动。2、二审法院认定漯河农行的行为对金汇公司不构成侵权是错误的。漯河农行是三方协议的签订者之一，明知金汇公司已实际取得协议约定标的物的所有权和开发权，但仍然向法院申请执行长生宝公司，且从中重复获得339万某出卖款，构成了对金汇公司的侵权。

漯河农行辩称，长生宝大厦及所占的土地不包括在三方协议的范围之内。金汇公司再审申请书中对事实描述错误，支付漯河农行的505万某只是长生宝公司欠漯河农行的贷款利息，并没有清偿全部贷款。漯河农行没有申请解除对X号土地的查封。三方协议约定的土地及附属物价值不确定，漯河农行从未对土地进行开发，长生宝公司也未将长生宝大厦及占用的土地交付金汇公司，金汇公司是私自开发。

本院再审除二审查明的事实之外，另查明，1、本案双方当事人争议的土地及地上附属物，在2002年12月3日至交付陈明君之前，一直处在被漯河市中级人民法院查封状态。长生宝公司将长生宝大厦抵押给漯河农行时交付给漯河农行的有关长生宝大厦的建设和规划许可证及土地使用证等五份证件，由漯河农行于2005年6月23日交给漯河市中级人民法院执行二庭，之前金汇公司没有见过有关证件。2、本院再审庭审中，金汇公司称三方口头协商已将长生宝大厦交付给金汇公司，漯河农行对该说法不予认可。

本院再审认为，本案争议的长生宝大厦及其占用的土地，在出售给陈明君之前一直处在法院查封状态，且该大厦的权属及其他相关证件一直由漯河农行持有，金汇公司无证据证明长生宝大厦及其占用土地已实际交付。依照有关物权的相关法则，不动产物权的变更未经登记不发生效力，金汇公司既没有证据证明争议的标的物已实际交付，也没有对该标的物办理物权变更登记手续，因此没有取得长生宝大厦的所有权和该大厦占用土地的使用权。金汇公司申诉称漯河农行已解除了扣押、已实际交付标的物，只是没有办理变更登记与事实不符。本院二审认为金汇公司无权对长生宝大厦的所有权和该大厦占用土地提起侵权之诉，处理正确。金汇公司称其依据三方协议已向漯河农行支付505万某，向长生宝公司支付795万某，即使如此，金汇公司对合同约定的土地及建筑物享有的仍是合同上的债权，即请求长生宝公司履行协议，交付合同约定标的物的权利，漯河农行的义务是在双方转让过程中负责解除土地及建筑物的抵押与查封，并提供有关手续，漯河农行并不是该块土地开发权的转让人。且从2004年6月13日长生宝公司与陈明君签订的买卖协议看，出售长生宝大厦的主体也是长生宝公司，而非漯河农行，而且该协议是在法院执行生效民事调解书过程中，在人民法院主持下达成的，长生宝公司以出售长生宝大厦获得的款项清偿了漯河农行的部分贷款，漯河农行据此获得长生宝公司偿还部分贷款的行为本身对金汇公司没有构成侵权，故金汇公司的再审申请缺乏事实和法律依据。本院二审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第六十四条第一款之规定，判决如下：

维持河南省高级人民法院（2007）豫法民一终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长关波

代理审判员王某玲

代理审判员王某宇

二○一○年八月五日

书记员马艳锋