上诉人(原审原告)上海朗硕工贸有限公司。

法定代表人高某某，董事长。

委托代理人陈忆，北京市中银律师事务所深圳分所律师。

委托代理人李彩容，广东大公威德律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海华艺幕墙系统工程有限公司。

法定代表人颜某某，董事长。

委托代理人汪兆军，上海市汇业律师事务所律师。

委托代理人袁芸，上海市汇业律师事务所律师。

上诉人上海朗硕工贸有限公司因进出口代理合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2009)青民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年1月30日，被上诉人与x&x.L.L(以下简称x公司)在科威特签订了分包协议书，约定x公司将其承接的奥林匹亚大楼外立面幕墙工程分包给被上诉人，固定的工程价为12,566,613.38美元，x公司有权获得工程总价的5%作为中介费。合同另约定了工程款的支付方式、违约责任等。该合同签订后，由被上诉人派出工作人员在工地进行施工。

2007年8月28日，被上诉人作为卖方与x&x;x作为买方在上海签订合同，约定：被上诉人参照合同所附的技术说明设计并制作加工用于x街X单元的玻璃幕墙板块(包括施工图设计、加工图设计、采购、加工和包装)，合同总价为135万美元。其中945,000美元通过以上海朗硕工贸有限公司(即上诉人)为受益人、提单日60天后支付货款的不可撤销的远期信用证支付。该合同另对货物的包装、运输、交付、技术服务、不可抗力、违约责任等作出约定。就此工程的玻璃产品出口事宜，上诉人、被上诉人签订了《出口代理协议》，约定：上诉人根据被上诉人指示办理出口所需的商品检验，报关、对外运输、单据制作事项，收取国外买方支付的货款，在收到货款和国家应退税款后，将货款扣除代理费后转交被上诉人。上诉人在收到被上诉人的购货款后，负责向货物生产厂商支付货款。上诉人的代理费及代理出口业务产生的合理费用均由被上诉人承担，代理费为国外买方支付货款的2%。

上述两项工程的施工设计图均在被上诉人处。工程所需的加工制作幕墙玻璃的材料，均由被上诉人与材料供应商签订采购合同。在涉及奥林匹亚大楼工程的采购合同中，均约定了货款由被上诉人委托上诉人支付，发票亦直接开给上诉人。在与该两项工程的供应商履行合同过程中，经上诉人、被上诉人共同签发付款申请表后，由上诉人支付货款。被上诉人未向上诉人支付购货款，工程款亦由上诉人收取。

上诉人起诉认为，《出口代理协议》并非双方真实意思表示且未得到实际履行，应属无效合同，故请求判令确认上诉人、被上诉人之间签订的《出口代理协议》无效并赔偿上诉人经济损失人民币100万元。

原审审理过程中，上诉人表示如《出口代理协议》为有效，则因被上诉人未按协议约定向上诉人支付购货款，未履行合同主要义务，要求解除合同。因该合同未实际履行，并无解除合同所产生的法律后果。

原审法院经审理后认为：建设工程中的挂靠通常是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工的行为。本案所涉的科威特奥林匹亚大楼分包工程，由被上诉人派遣工作人员在现场施工，所有的原材料采购合同均由被上诉人签订，而上诉人仅按采购合同的约定履行代付义务，且其付款同时要经得被上诉人的审核同意。根据上述行为，无法认定上诉人、被上诉人之间是挂靠经营的法律关系。本案所涉的x街某号项目工程，原材料采购合同亦由被上诉人签订，施工图由被上诉人负责设计，而上诉人未提供证据证明其实际制作加工该工程所需的玻璃幕墙，故亦不能认定上诉人、被上诉人之间是挂靠经营的法律关系。上诉人所提供的证据仅表明其代收工程款及代付货款，符合双方之间的委托代理法律关系，并不能据此判断《出口代理协议》违反了双方真实意思表示，故上诉人要求确认《出口代理协议》无效并据此要求被上诉人赔偿经济损失的主张无事实和法律依据，原审法院不予支持。上诉人已向货物生产厂商代为支付了货款，虽被上诉人未按《出口代理协议》约定向上诉人支付货款，亦仅涉及双方之间的款项结算及被上诉人是否存在违约赔偿的法律责任，而并不导致合同解除的法律后果，故上诉人认为《出口代理协议》应予解除的理由不能成立，原审法院不予采信。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回上诉人上海朗硕工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币13,800元，由上诉人负担。

原审判决后，上诉人上海朗硕工贸有限公司不服，向本院提起上诉称：原审判决及事实认定超出上诉人诉讼请求，违反法定程序。上诉人起诉要求确认《出口代理协议》无效，原审法院既已认定合同有效，就应向上诉人释明是否变更诉讼请求，并给予上诉人充分的举证期限。上诉人要求确认无效或者判令解除的《出口代理协议》，仅是针对x街X号项目工程一个幕墙玻璃产品(上海耀华皮尔金顿合同)的出口，不涉及该工程的其他项目，与科威特奥林匹亚大楼分包工程也没有关系，而原审法院却将该协议放大到双方所有的工程，并越权审理奥林匹亚大楼分包工程，违反“不告不理”原则。上诉人挂靠被上诉人，以被上诉人名义对外签订供货协议，同时为履行协议以被上诉人名义与国内生产厂商签订加工采购合同，但所有合同以及相应款项的收取、支付均由上诉人实际履行及支付。被上诉人并没有对x街某号项目工程支付任何款项，却企图侵吞项目的利润，缺乏法理依据。《出口代理协议》仅是在履行x街某号项目工程过程中，为海关查档所需而签署，该协议并不是双方真实意思表示，依法应确认无效。原审法院违反法定程序且认定事实、适用法律存在重大错误，上诉人请求撤销原判，改判支持上诉人原审中的诉讼请求。

被上诉人上海华艺幕墙系统工程有限公司答辩称：原审法院的庭审程序符合法律规定，且就合同效力进行了释明。原审判决主文只针对上诉人的诉请，不存在违反“不告不理”原则的情形。《出口代理协议》是双方真实意思表示，是有效的合同。被上诉人是两个工程的合同签订人，也是实际履行者，上诉人只是履行了代理义务，一个是出口报关代理，一个是代收代付货款。双方的法律关系清楚，上诉人的诉请没有依据，请求二审法院维持原审判决。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案双方当事人主要争议的问题在于上诉人与被上诉人之间究竟是何法律关系，双方签订的《出口代理协议》是否有效。

就现有证据分析，涉及本案双方当事人的工程有两个，一是科威特奥林匹亚大楼分包工程，另一是x街某号项目工程。从两个工程的合同签订情况看，无论是与外商订立的对外合同，还是在国内与原材料供应商订立的采购合同，都是以被上诉人名义签订。同时，在履行奥林匹亚大楼分包工程中，也是由被上诉人委派人员完成施工任务。虽然在两个工程的货款结算时，存在上诉人直接收取外商付款、并向国内供应商支付货款的情况，但是这种支付方式早在有关合同签订时就已明确约定，而且在合同履行过程中，被上诉人向付款方出具授权委托书以及上诉人在双方共同签发付款申请表后向国内供应商支付货款等事实，也能证明上诉人的收款、付款行为并非基于其与外商或者国内供应商的关系而实施。此外，虽然上诉人辩称其是借用被上诉人的名义和资质开展系争玻璃幕墙业务，但是除了由上诉人负责款项结算及办理出口手续外，没有证据证明其参与了工程的接洽及玻璃幕墙的制作加工。因此，就现有证据不能得出上诉人与被上诉人之间存在挂靠关系的结论。相反，上述履行行为与《出口代理协议》的约定存在诸多的一致性，原审法院据此认定上诉人与被上诉人之间存在委托代理法律关系，继而确认《出口代理协议》是双方真实意思表示而属有效合同，并无不当。

原审庭审中，上诉人提及，如果《出口代理协议》有效，则因被上诉人未按协议约定支付购货款，而要求解除合同。对此，本院认为，从现有证据看，《出口代理协议》合法有效，协议所涉及的出口业务也已实际履行，在此情况下，上诉人再要求解除合同不能得到支持。至于上诉人所提被上诉人没有向上诉人支付过货款，上诉人已向国内供应商支付货款等问题，实系双方之间的款项结算争议，可以另行解决。

上诉人在起诉时系基于双方当事人之间存在挂靠关系而请求确认《出口代理协议》无效，并要求被上诉人赔偿经济损失，但是在庭审过程中上诉人也明确表示如果合同有效应当解除合同，并且认为因合同未实际履行，故不存在合同解除后所产生的法律问题。就上诉人的陈述意见可以反映，上诉人对于不同合同效力所产生的不同法律后果是明知的，而且对于合同在有效或无效情况下均提出了请求。原审法院确定本案双方当事人之间系委托代理法律关系，最后作出的判决理由是对上诉人基于挂靠关系要求确认合同无效并由被上诉人承担赔偿责任、以及合同有效要求解除合同而不予支持。这并不表明，原审法院剥夺了上诉人将来以委托代理关系为基础主张自己权利的机会。因此，原审法院的作法符合本案案情，并且不影响上诉人的实体权利。

此外，虽然在《出口代理协议》中仅提及x街某号项目工程的出口事宜，但是上诉人在起诉状及庭审中都提及了奥林匹亚大楼分包工程，并且以奥林匹亚大楼分包工程证明双方之间存在挂靠关系，而被上诉人对于双方就奥林匹亚大楼分包工程之间是否存在挂靠关系持有不同意见，故法院有必要根据上诉人要求查明双方在两个工程中的关系并据此对本案实体问题作出处理。上诉人认为原审法院超出诉请范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币13,800元，由上诉人上海朗硕工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长汤征宇

审判员 喲U明

代理审判员金冶

书记员严姚萍