原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）海某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌合同诈骗犯罪于2009年6月11日被河南省南阳市公安局宛城分局刑事拘留，2009年7月10日经河南省南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，2009年7月11日由河南省南阳市公安局宛城分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市第二看守所。

辩护人杜某某，男，汉族，生于X年X月X日，住（略）。

辩护人兰某某，河南育滨（略）事务所（略）。

河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省宛城区人民检察院指控原审被告人海某某犯合同诈骗罪一案，于二○一○年四月二十七日作出（2010）南宛刑初字第X号刑事判决书。宣判后，原审被告人海某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理，现已审理终结。

原判认定，2006年12月29日，河南省农垦进出品有限公司在南阳设立分公司，被告人海某某任河南省农垦进出品有限公司南阳分公司负责人。2007年9月27日，海某某以河南省农垦进出口公司南阳分公司的名义与南阳市张隆酒厂鉴定酒厂买卖合同，合同内容南阳市张隆酒厂整体出售给河南省农垦进出口公司南阳分公司、买卖总金额是300万元、付款方式合同生效10日内河南省农垦进出口公司南阳分公司内首付40万，2008年春节后再付100万，其余下年度付清。合同约定合同自双方签字之日起生效，合同签订后，合同双方并没有实际履行。

2007年11月2日，海某某在未取得张隆酒厂同意的情况下，在没有取得建设工程的相关批准手续的情况下，以签订工程施工合同为诱饵，与重庆侨汇土石方公司签订钢结构砖混厂房、别墅工程合同，收取重庆侨汇土石方公司工程保证金40万元。2007年11月14日与社旗县新兴建筑工程有限公司签订集资宿舍楼工程合同，收取王××工程保证金10万元（后退3万元）。2007年11月29日，海某某以同样的手段与海某南疆建筑工程有限公司签订包装车间、成品仓库、别墅、宿舍工程合同，收取肖××工程保证金10万元。

以上被告人海某某共收取三家公司工程保证金60万元（其中退还被害人王××3万元），并将工程保证金用于自己公司日常开销等。案发后，公安机关追回折款x元的物品予以退还王××。

认定上述事实的证据有：

1、被告人海某某的供述与辩解

河南省农艮进出口有限公司南阳分公司是2006年12月29日成立，经营范围农业技术开发、技术服务等，我是公司负责人，法人是总公司的史雪莲。我们与黎××的重庆侨汇土石方公司签订过对南阳张隆酒厂厂房改建的施工合同，是2007年11月2日签的，在光武路我公司四楼签订的，工程造价3000万元，2007年11月18日开工，我收取了40万元工程保证金。但合同一直没有履行，因为我公司收购张隆酒业，进行投资，新公司营业执照一直没有办出来，还没有成立，只有许可证发放，才能开工建设。现在张隆酒厂法人还是张××，酒厂资产也是张××。我与河南省农艮进出口公司是上下级关系，我公司是独立核算，不具备法人资格。

我没有与南阳张隆酒业有限公司签订过关于改建酒厂车间、别墅的工程合同，河南农垦总公司也不下拨给我们经费，我们的工程是自筹资金，另外是从外引资。

2007年11月份，我和王××在我办公室签订了张隆酒厂集资楼工程，金额是500万元，我公司是发包方，社旗新兴建筑工程公司是承建方，承包酒厂集资楼工程。合同签订后，我问王××要了10万元保证金，约定开工时间是2008年1月18日。我没有办理相关准建手续，内乡张隆酒厂也没有授权，我认为他们也没有必要授权。资金来源是自筹，但资金一直没有到位。由于工程没有立项，所以没有开工。因为公司资金没到位，所以我就把收的二家的保证金50万元用到别处去了，主要用在公司业务上了。除了上两次，我还收过邓县肖××工程保证金10万元，也是让肖××承建内乡酒厂的住宅楼，是2007年11月份签订的合同。我公司成立后，没有年检过。但我认为签订的合同有效。

我收了三家公司一共57万元工程保证金，收王××的10万，我退给了他三万元，所以是57万元。主要用于酒厂改造和公司业务了。

我向马山口镇投入13万元是为了更换生产许可证，我和张××签订的买酒厂合同不包括信用社的资产。

2、被害人陈述

⑴被害人黎××的陈述

我认识河南省农垦进出口有限公司总经理史雪莲，史雪莲给我讲，他们南阳分公司海某某有个工程，你感兴趣，可以联系一下，并给了我海某某的电话。2007年9月左右，我就与海某某联系，海某某对我讲，我有个酒厂车间改造，还有建别墅，总价值3000万元。同年11月份，我到南阳，然后到内乡马山镇酒厂，海某某对我讲：这个酒厂是我的，需要改造，车间改钢结构，一共六个车间，还在酒厂建六栋别墅。回到南阳，在海某某位于光武东路南都支行四楼的办公室内签了合同，并要求我公司预付50万元保证金。合同约定施工地点在内乡县X镇张隆酿酒厂，2007年11月18日开工。

合同签订不久，海某某催我们交不低于40万元保证金，我们2007年11月22日在海某某办公室给海某某5万元保证金，他给我们打了收条。2008年1月17日，给海某某汇了25万元，次日汇了10万元，一共给海某某40万元。2008年春节过后，我们公司派人到酒厂施工时候，酒厂负责人张××对我们讲，酒厂是内乡乡镇企业局，属马山镇政府，没有要求施工，我们才知道受骗，就与海某某联系，海某某对我们讲：我正在与酒厂联系，准备把酒厂买下，你们施工再延一期，我们对海某某讲，如果没有这个工程，就马上退钱给我们，海某某就一直推我们，电话关机。

⑵被害人王××的陈述

2007年7月份，我楼上邻居海某某找到我说：我是河南省农垦集团南阳分公司的法人，我们收购了内乡酒厂的改造工程，你干不干，说着他拿出一套建筑图纸，有十多米长。我问他需要什么手续，海某某说需要一个建筑三级以上资质就可以。说完这话有一个星期后，海某某领我和我找的社旗新兴建筑工程有限公司的技术员一道去到内乡县X镇张隆酒厂附近一个山坡下实地测量，说准备盖职工宿舍楼，建立酒厂生活区。后我们认为有实地，有图纸，可能不假，我就和我朋友社旗新兴建筑公司法人李海某商量，用他的资质。2007年12月25日上午，在海某某办公室，我和海某某签订了内乡马上酒厂改建工程奠基协议，同年12月30日，海某某催要保证金，我送到他办公室10万元钱保证金。合同签订后，我多次打电话，他不接，几乎整天找不到他，2009年1月份，他突然搬走，下落不明，我为找到他，我花了近万元，直到今年6月10日，我派的人才在北京大道武侯路口发现他，今天上午把他扭送到经侦大队。我曾问过海某某有没有准建证，土地有关手续批文等问题，海某某说：旧厂改造，不需要这些文件，你只管干就是了。

⑶被害人肖××的陈述

2007年10月份，我认识了海某某，海某某说他是河南省农垦进出口有限公司南阳分公司的总经理，他说他将内乡酒厂购买了，现在内乡酒厂需要重新改建厂房，车间，家属楼都需要改建、新建。问我有别墅楼你干不干。我就答应干。海某某说，你是个体户，需要找个有相关资质的建筑队才能签合同。我就郑州联系用海某南疆建筑公司郑州第四分公司的资质。2007年11月29日，我来南阳光武路商业银行四楼海某某的办公室同他签订了建设工程施工合同。海某某让我交纳30万元工程保证金，我就在2007年12月X号贷款5万元付给他，2007年12月X号，我又送5万元到他办公室给他，他打有收条，付款后，迟迟不开工，余下的20万元就没再给他。当时，海某某说啥手续都有，就是不让我看，我什么手续也没有见过。后来我找他退钱，他推着不给，我才知道被骗了。

3、证人证言

（1）证人李××的证言

河南省农垦集团公司南阳分公司一共7人，海某某总经理，陈××副总经理，我负责管理现金、收支票据。海某某和重庆侨汇公司签订过工程施工合同，收保证金40万元，和社旗新兴建筑公司签订工程施工合同，收保证金10万元，后退回3万元。收邓州一个公司10万元。现在全部花完了，用于公司运作，工资，经理出差办公，马山酒厂改造车间设备等开支。我知道我们分公司同马山酒厂签过收购合作协议，但是没有向马山酒厂支付过收购款项。

（2）证人张××（内乡县马山张隆酒业有限公司法人）的证言

1998年以前张隆酿酒公司叫南阳市丽都酿酒厂，国有企业，因资不抵债，负债377万元，改制成股份制企业，改名叫南阳张隆酒业有限公司，2004年5月份停产，至今没有生产，因公司欠信用社有款，2005年元月，内乡县法院判定酒厂甬路以西的X栋房屋、122个酒池，x土地抵给信用社。现在酒厂没有流动资金，就有酒厂甬路以东约4万米厂房，空地固定资产。海某某是2003年6月份到我厂里来，对我讲：你厂里太不景气，我准备投资到你厂里，我一听很高兴，因为厂里没有流动资金，活不起来。我们就好吃好喝招待他，但他一直没有给我们酒厂投资。你们来之前，就有人找到酒厂问是不是有工程活，建宿舍，建别墅，我都对他们讲了，没有这个事情。我们也没有转让出租过车间。张隆酒厂没有委托别人搞别墅开发，也没有与别人合伙搞开发。

因为酒厂灌装车间就在甬路以西，现在信用社资产内，上级来验收酒厂发白酒生产许可证，所以海某某与我公司签订买卖协议，他也搞白酒生产，才在信用社的资产内搞整改。

（3）证人陈××（原在河南省农垦集团公司南阳分公司工作）的证言

证实河南省农垦集团公司南阳分公司06年12月29日成立，没有注册资金，后与三家签订工程合同收取保证金57万元，没有收购张隆酒厂，且该酒厂没有改建厂房、建别墅、宿舍楼工程的事实。

（4）证人王××（原在河南省农垦集团公司南阳分公司工作）的证言

证实河南省农垦集团公司南阳分公司于2008年1月1日至2009年1月1日在南阳市南都商行租用19间办公室的事实。

（5）证人汪××的证言

证实张隆酒厂张××曾来信用社谈酒厂整改，但具体内容不知道，信用社在张隆酒厂资产委托张××代管的事实。

（6）证人郭××的证言

证实自己2007年9月28日通过内乡县人民政府给河南省农垦集团公司南阳分公司出具政府支持张隆酒厂改建的便函。

4、卧龙区物价局价格鉴定结论

证明河南省农垦公司南阳分公司剩余物品价值x元。

5、书证

（1）河南省农垦公司南阳分公司出具的保证金收条、收据

证明河南省农垦公司南阳分公司收取工程保证金60万元。

（2）工程承包合同

河南省农垦公司南阳分公司与重庆侨汇土石方建筑公司（黎××）签订的工程施工合同，与社旗新兴建筑工程公司（王××）签订的工程施工合同，与海某南疆建筑工程公司郑州第四分公司（肖××）签订的施工合同。

证明河南省农垦公司南阳分公司分别与三家企业签订的张隆酒厂工程改建合同。

（3）合同书

证明2007年9月27日海某某以河南省农垦公司南阳分公司名义与南阳市张隆酒厂签订收购协议。

（4）河南省农垦公司通知

证明2006年11月10日决定成立河南省农垦公司南阳分公司，海某某为经理。

（5）营业执照

证明河南省农垦公司南阳分公司2006年12月29日成立。

（6）民事裁定书

证明2005年1月27日，内乡县人民法院裁定将张隆酒厂部分房屋、酒池及土地抵偿给内乡县X村信用社。

（7）内乡县规划局、土地局、发改委证明

证明南阳市张隆酒厂未申请改建厂房、宿舍、别墅。

（8）张隆酒厂证明

证明南阳市张隆酒厂未收到河南省农垦公司南阳分公司资金。

（9）内乡县X村信用社证明

证明未将南阳市张隆酒厂出租给河南省农垦公司南阳分公司。

（10）张隆酒厂证明

证明河南省农垦公司南阳分公司在南阳市张隆酒厂购置设备情况。

（11）审计报告

证明经审计，海某某将工程保证金x.9元用于自己公司日常开销及个人挥霍，其中x.7元用于内乡县X镇南阳张隆酒厂改建。

（12）王××领条

证明其从河南省农垦公司南阳分公司领取汽车、电脑等物品。

（13）公安局证明

证明经向工商部门查询，河南农垦进出品有限公司南阳分公司成立时没有注册资金。

（14）内乡县人民政府便函及证明

证明2007年内乡县安全生产监督局郭××2007年9月28日通过内乡县人民政府给河南省农垦集团公司南阳分公司出具政府支持张隆酒厂改建的便函。但该项目至今未在该县立项、审批。

（15）通话记录

证明海某某所签订合同未向总公司汇报。

原审认为，被告人海某某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十四条之规定，判决：一、被告人海某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金x元。二、责令被告人海某某退赔重庆侨汇土石方建筑工程有限责任公司40万元；退赔社旗县新兴建筑工程有限公司x元；退赔海某南疆建筑工程有限公司10万元（刑期自2009年6月11日起至2020年6月10日止，罚金限本判决生效的第二日起十日内缴纳）。

上诉人（原审被告人）海某某的主要上诉理由是：酒厂改扩建是总公司批准的，更换生产许可证推迟改扩建工作属企业正常行为。请二审改判上诉人无罪。

其辩护人辩称：本案是民事纠纷，不是合同诈骗，海某某不构成犯罪。

经二审审理查明的事实与一审一致，且证据已经原审法院当庭举证、质证，查明属实。本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）海某某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪。且系数额特别巨大。关于海某某上诉称“酒厂改扩建是总公司批准的，更换生产许可证推迟改扩建工作属企业正常行为，请二审改判无罪”的理由及辩护人辩称“本案是民事纠纷，海某某不构成诈骗犯罪”的辩护意见，经查，海某某在与张隆酿酒有限公司的合同没有实际履行的情况下，未取得张隆酿酒有限公司同意，未取得政府相关部门批准文件，以并不存在的工程为幌子，签订合同骗取他人财物，用作他用，该事实有被告人供述、被害人陈述、证人证言、审计报告及其它书证在卷，足以认定，故海某某及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审根据海某某的犯罪事实、犯罪性质和对社会的危害程度，对其量刑也无不当之处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长徐建淮

审判员王振伟

代理审判员马景琦

二○一○年十月二十八日

书记员周览子