上诉人（原审被告）河南恒飞科贸发展有限公司。住所地：郑州市X路X号奥加栖商务中心X室。

法定代表人都某某，系董事长。

委托代理人关平亮，河南绿洲（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）王某甲，女，生于X年X月X日，汉族。

委托代理人王某乙，女，33岁，系王某甲姐姐。

委托代理人魏新杰，南阳市法律援助中心（略）。

被上诉人（原审被告）徐某某，男，生于X年X月X日，汉族。

原审被告王某丙，男，生于X年X月X日，汉族。

委托代理人程某某，男，汉族，生于X年X月X日。

上诉人河南恒飞科贸发展有限公司(以下简称恒飞公司)与被上诉人王某甲、徐某某、王某丙道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，王某甲于2009年8月24日向南阳市卧龙区人民法院提起诉讼，请求判令被告支付医疗费、误工费等损失共计x.6元。南阳市卧龙区人民法院于2010年3月23日作出（2009）宛龙潦民初字第X号民事判决。恒飞公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人恒飞公司的法定代表人都某某及委托代理人关平亮，被上诉人王某甲的委托代理人王某乙、魏新杰，原审被告王某丙的委托代理人程某某到庭参加了诉讼。被上诉人徐某某经公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审珲终结。

原审法院查明，2008年9月13日8时30分许，王某甲步行经过南阳麒麟路与北京大道交叉口处时，徐某某驾驶牌号为鄂x奇瑞QQ轿车沿北京大道由北向南行驶将王某甲撞伤，王某甲伤后被送往中建七局医院初步抢救，支出费用2537元，因伤势过重送至南阳市中心医院抢救，诊断为重型颅脑损伤、原发性脑干损伤，住院46天，支出费用x.68元，住院期间2人陪护，分别为伤者弟，在图片社工作，月资2200元，伤者姐在酒店工作，每月800元，因后遗症在南石医院住院治疗25天并门诊治疗，支出费用3684.37元，期间由其姐陪护。2009年4月1日，被南石鉴定所鉴定为四级伤残。伤者系从事服务行业工作，月收入800元，其共有姊妹4人，均己成人，与丈夫结婚后于X年X月X日生一女杜铭晰，伤者父亲为退休职工，有退休金，母亲无业，今年67岁，患有脑梗塞，生活于南阳市。该事故经交警部门认定，徐某某承担主要责任，王某甲承担次要责任。该事故车登记车主系王某丙，王某该车于2008年3月6日出卖给徐某某。事故发生后徐某某仅支付1400元医疗费后便不再露面。徐某交警陈述其就职于恒飞公司，并印制有名片，主要业务在南阳，往各县联系业务，在从县返回南阳过程某发生此事故，2008年10月交警联系其单位，单位称该人已辞职。该公司一职工称徐某某曾是本公职员，负责南阳地区业务，于2008年9月不辞而别，并欠有公司钱。保险公司己按强制险合同支付医疗费x元、残疾赔偿金x元。

原审法院认为，徐某某驾驶车辆致王某甲受伤，对王某甲已构成侵权，应承担赔偿责任，由于保险公司己在责任限额内承担了赔偿责任，就剩余数额，徐某某应按过错大小赔偿，由于责任认定书确定徐某某承担主要责任，原审法院确定其承担70％的责任为宜。虽然该车的登记车主是王某丙，但已出卖给徐某某，并由徐某际控制，徐某某在使用中发生事故，徐某某应承担责任，王某丙不再承担责任。徐某某向交警陈述其就职于恒飞公司，并印制有名片，主要业务在南阳，往各县联系业务，在从县返回南阳过程某发生此事故，2008年10月交警联系其单位，单位称该人已辞职。该公司一职工称徐某某曾是本公职员，负责南阳地区业务，于2008年9月不辞而别，并欠有公司钱。原审法院认为，徐某某当时向交警的陈述与公司职工的陈述相一致，具有真实性，虽然不能直接反映出其与该公司之间关系的法律性质，但可以认定该公司与徐某某之间存在一种人员的使用与被使用的关系。该公司虽称其与徐某间是业务代理关系，按业绩提成，但未提交书面合同，该公司主张的徐某某与该公司之间关系的性质不足以采信。由此可认为，该公司与徐某间存在一种人员的使用与被使用的关系，该公司使用徐某某，徐某某无固定的门店，并以该公司职工的名义从事活动，该公司以相应的方式支付徐某某报酬，实际上仍是一种雇佣关系。该公司应就徐某某在该交通事故中致王某甲损害承担替代责任，由于徐某某具有重大过失，其与该公司之间应互为连带责任。该公司承担责任后可向徐某某追偿全部份额。就王某甲的损失，共有以下项目：(1)医疗费，经对票据进行审查，结合伤情诊断，确定其医疗费为x.05元，扣除保险公司己支付的x元，再扣除徐某某己支付的1400元，剩余为x.05元；(2)误工费，误工时间自受伤日2008年9月13日至定残日2009年4月1日共6个月，伤者从事服务行业，根据其实际工资800元计算，误工费为4800元；(3)护理费，在中心医院住院的46天内需陪护2人，根据护理人员工资，其弟按每天73元计算，为3358元，其姐按每天27元计算，为1242元，共4600元，在南石医院住院的25天，陪护1人，由其姐护理，护理费为675元，由于伤者为4级伤残，鉴定显示间或需要帮助，原审法院确定为部分护理依赖，按50％的份额计算护理费，根据护理行业日平均工资50元计算，并根据情况酌定护理时间为1O年，则50％为x元，以上共x元；(4)住院伙食补助费，总住院天数为71天，根据本地实际确定按每天20元计算，为1420元；(5)营养费，总住院天数为71天，根据实际伤情确定按每天20元计算，为1420元；(6)残疾赔偿金，4级伤残确定劳动能力下降70％，根据2008年河南城镇居民年人均可支配收入x元计算20年为x元，扣除保险公司已支付的x元，剩余为x元；(7)被抚养人生活费，伤者孩子在伤者定残日为6岁，至18岁尚有12年需抚养，根据2008年河南城镇居民年人均消费支出8837元计算，又考虑伤者作为妻子承担一半的义务，孩子的生活费为x元，伤者父亲由于有退休金，暂不需子女扶养，伤者母亲虽然无业、多病，但首先应由伤者父亲履行扶助义务，暂不需伤者承担该义务。以上应赔偿的总和为x元，徐某某按70％的责任应承担x元。另由于王某甲受伤较重，形成了残废，给伤者本人及家人带来了严重精神伤害，原审法院酌情支持精神抚慰金x元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿纠纷的解释》之规定，原审法院判决：一、限判决生效后10日内徐某某支付王某甲赔偿金x元；二、限判决生效后10日内徐某某支付王某甲精神抚慰金x元；三、恒飞公司对上述两项承担连带责任；四、驳回王某甲对王某丙的诉讼请求。案件受理费9191元，保全费120元，共931l元，由王某甲承担3478元，徐某某、恒飞公司承担5824元。

恒飞公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人徐某某与上诉人之间不存在任何形式的劳动关系或雇佣关系，其驾车肇事致被上诉人王某甲人身损害更与上诉人无任何关系。原审判决认定被上诉人徐某某是上诉人的职工实在牵强，判决上诉人承担连带责任明显事实不清，证据不足。二、原审判决适用法律不当。依照规定，雇员只有在从事雇佣活动中致人损害，雇主才应当承担赔偿责任。被上诉人徐某某2008年9月13日晚8：30左右驾车将被上诉人王某甲撞伤，到底在从事什么活动，无证据证明。其驾驶的车辆亦非上诉人所有。原判适用法律显然不当。请求：撤销原判第三项，驳回被上诉人王某甲原审对上诉人提起的诉讼请求。

王某甲辩称：根据交警队对徐某某的询问笔录，徐某认是上诉人的职工，且有证人证言可以证实，可以认定徐某某为上诉人职工。徐某某是为上诉人跑业务导致事故的发生，上诉人职工张冰也证实徐某某是负责上诉人南阳地区业务，徐某某是在从事雇佣活动中致人损伤。请求驳回上诉，维持原判。

王某丙认为：肇事车的登记车主虽为王某丙，但已出卖给徐某某，并由徐某某实际控制，自己在本案中不应承担责任。

根据恒飞公司、王某甲、王某丙的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：徐某某与恒飞公司关系如何，恒飞公司在本案中应否承担责任。

各方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院查明的事实与原审一致。

本院认为，徐某某驾车撞伤王某甲，根据交警部门认定，徐某某承担主要责任，王某甲承担次要责任。原审判决在保险公司已承担的强制险12万元之外，由徐某某、王某甲按照7：3的比例承担责任并无不当。原判所确定的赔偿项目与标准符合规定，徐某某赔偿金额适当。肇事车的登记车主虽为王某丙，但已出卖给徐某某，并由徐某某实际控制，王某丙不应承担事故责任。本案争议的主要问题是徐某某与恒飞公司的关系问题。恒飞公司虽上诉认为自己与徐某某之间不存在任何形式的劳动关系或雇佣关系，即使双方存在一定关系的话，也仅仅是一种业务代理销售关系，但恒飞公司的上诉理由却无任何证据证实。徐某某印制有恒飞公司南阳分公司的名片，从事恒飞公司安排的工作，肇事当天也是在从事恒飞公司指使范围内的销售活动。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，徐某某在行车途中发生事故应当认定是在从事雇佣活动中所发生的事故，对此事故，徐某某有重大过失，应当承担赔偿责任。恒飞公司应当对此负连带清偿责任。恒飞公司在承担连带责任后，可以向徐某某追偿。综上，恒飞公司的上诉理由不能成立，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5824元由河南恒飞科贸发展有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长贺学海

审判员李进军

审判员李晓梅

二0一0年九月九日

书记员李路明