上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司

住所地：福建省惠安县X镇

法定代表人：邱仅生董事长

委托代理人：赵晓阳，董生华，河南坤达律师事务所

被上诉人（原审原告）：徐某某。

委托代理人：高春明，河南帝都律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司洛阳分公司

住所地：洛阳市涧西区X村X街X号

负责人：柳某某

委托代理人：张满珠，河南坤达律师事务所律师

上诉人福建省闽南建筑工程有限公司因与被上诉人徐某某、被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司洛阳分公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服涧西区人民法院（2009）涧民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赵晓阳、董生华、张满珠、高春明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，2006年1月22日，徐某某与洛阳分公司签订《建筑工程内部承包合同》和《补充协议》各一份，约定：由徐某某承建盛世唐庄三期住宅楼X号、X号楼工程；承包方式为包工包料；按施工图纸所含的土建、水电和暖某及弱电埋管安装施工，价格为每平方米810元，总工程价款暂定为1450万元；甲方（被告）到期不按合同支付工程款，按工程总价款的30%支付违约金等主要内容。合同还约定了付款方式、工程质量和违约责任等内容。原告承建的X号、X号楼于2007年10月15日竣工交付。

同时查明，2006年9月15日，洛阳分公司又将某某某承包范围内的X号、X号楼的水电、暖某和消某等工程转包给张智强施工，该工程价款共计x元。原告徐某某施工承建的X号楼面积8638.75平方米，总价款x.5元；X号楼面积8707.25平方米，总价款x.5元；现场增加工程项目款x.98元；被告已付工程款x.24元，被告为原告支付材料费x.62元，（被告向原告支付的工程款和材料费共计x.86元）；保证金26万元；被告向原告借款3万元。被告应向原告支付工程款（x.5元+x.5元+x.98元）－（x.24元＋x.62元）－x元=x.12元。

原审法院认为，原告徐某某与被告洛阳分公司签订的《建设工程内部承包合同》和《补充协议》是当事人的真实意思表示，真实有效。被告未按合同和补充协议约定履行义务，于法无据。故原告的部分请求，本院予以支持。根据原、被告签订的合同：甲方到期不按合同支付工程款，按工程总价款的30%支付违约金的约定，被告应承担违约金x元，但原告仅请求违约金80万元，应按原告请求予以支持。被告洛阳公司属于闽建公司的下属单位，不具备独立承担民事责任的资格，其对外民事行为应由闽建公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百七十九条，第二百八十六条的规定，判决如下：1、被告福建省闽南建筑工程有限公司向原告徐某某支付拖欠的工程款x.12元；2、被告福建省闽南建筑工程有限公司向原告徐某某退还保证金26万元；3、被告福建省闽南建筑工程有限公司向原告徐某某支付违约金80万元；4、被告福建省闽南建筑工程有限公司向原告徐某某偿还借款3万元；5、驳回原告徐某某其它诉讼请求。本案诉讼费x元，保全费5000元，共计x元，由被告福建省闽南建筑工程有限公司承担。

福建省闽南建筑工程有限公司不服原审法院判决，向本院上诉称：一、上诉人已向被上诉人支付工程款x.79元，抵消x元履约保证金后，上诉人实际上已超付工程款x.14元，《一审判决书》判令上诉人“支付拖欠工程款x.12元”，显属错误：1、被上诉人将X号楼、X号楼的水电、暖某、消某等工程转包给张智强施工，上诉人、被上诉人决算的工程款中仍应包含该部分；2、现场增加项目工程款应为x.65元，而非“x.98元”，《一审判决书》未考虑优惠率问题；3、上诉人已向被上诉人支付的x，79元工程款中，包括节点工程款、垫付钢材款、钢材利息款、建委报建分摊费、工程维修费、税金、水电工程款、罚款等，而非仅仅是《一审判决书》中认定的“已付工程款x.24元、材料款x.62元和二项合计的x.86元”。二、如上所述，质保金x元应在上诉人超付工程款额度内抵消，况且《一审判决书》已认定上诉人为被上诉人“支付保证金x元”仍判令上诉人向被上诉人“退还质保金x元”，显属错误。三、借款x元也应在上诉人超付工程款额度内抵消，《一审判决书》中关于上诉人向被上诉人“偿还借款x元”的判决，显属错误。四、上诉人与被上诉人签订的《建设工程内部承包合同》属无效协议，且上诉人已超付工程款，《一审判决书》判令上诉人向被上诉人支付违约金x元，显然还是错误的。综上所述，上诉人认为《一审判决书》明显认定事实不清，适用法律错误，致判决结果出现重大错误，恳请二审法院查明事实，依法撤销《一审判决书》，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。

被上诉人福建省闽南建筑工程有限公司洛阳分公司辩称，同意上诉人的意见。

被上诉人徐某某辩称：一、答辩人按照“包工包料”方式承包，每平方米承包价810元，总建筑面积x平方米，总承包价为x元，此数额双方并无争议。二、在工程施工过程中，上诉人将某某、暖某、消某等工程转包给张智强施工，并以公司名义与张智强签订了合同，加盖了公司公章，合同数额为x元，此部分工程与答辩人无关，从第一条总承包价扣除后，答辩人实际施工工程总承包价为x元。三、预算外签证增加部分为x.98元，双方提交的决算书都清楚的显示了这一数额，决算书的附件“闽南建筑工程公司1—X号楼预算外变更签证汇总表”分别对三个内部承包人的预算外工程量进行了单列和合计，项目清晰明确，上诉人不认真审查自身证据，虚假提供数据，请合议庭明察。此外，双方协议中没有约定针对预算外签证部分给予上诉人优惠，其提出优惠率没有依据，应足额支付答辩人。四、答辩人缴纳了26万履约保证金，施工中又借给上诉人工程款3万元，该事实双方并无争议，一审法院的认定正确，应当维持。综合上述四条答辩意见，可以清楚的计算出答辩人应得工程款总数为x.98元（二+三+四）。一审法院对此数额作出了清晰的判断和认定，至此，双方的争议焦点只是上诉人已付款数额的认定问题。但是，针对上诉人已经支付（含代付）的工程款和材料款，双方提供的数字差距很大，从民事诉讼程序讲，已付款数额应当由上诉人承担举证责任，为此，上诉人一审提供了《盛世唐庄X—X号楼付款情况》表，对已经支付的工程款、材料款、甚至连请客吃饭的白条和图纸装订费都一一例举，总数额为x.86元。而答辩人计算的数字只有x.44元，差额32万元，一审法院没有采纳答辩人的意见和数据，单方认定了上诉人提供的数据，上诉人已经占了32万元的便宜，今天却在上诉状中称付款数额为1500多万，超付75万，没有道理。双方的合同明确约定了付款方式和比例，在六次付款节点中，上诉人没有一次按照约定付款，根据合同规定，上诉人应当承担421万多的违约金，我方仅仅酌情主张了80万元；在工程施工中，由于文物勘探、修路、桩基施工方案变更和突然停电等因素，造成答辩人损失x元，答辩人都给上诉人报送了损失材料，有上诉人文件签收表证明；为保证工程进度，答辩人多次高息赊欠材料，等等因素，造成答辩人的损失非常巨大，一审法院在判决中都没有给予充分的考虑和认定，由于答辩人没有能力缴纳上诉费，所以抱着平和处理的心态，没有深究和上诉，但答辩人希望二审法院深切理解答辩人的无奈和苦衷，尽快做出判决，驳回上诉人的无理请求！

本院经审理查明，被上诉人徐某某承包的X号、X号楼总建筑面积x平方米，承包单价每平方米810元，总价款为x元，施工过程中，上诉人将某某某承包范围内的水电、暖某、消某等工程经徐某某同意后又承包给张智强，该部分工程价款为x元，被上诉人徐某某预算外签证增加的工程款为x元，缴纳履约保证金26万元，借给上诉人工程款3万元，合同约定违约金为x元。上诉人在原审提供的《盛世唐庄X-X号楼付款情况》明细表，合计数额为x.86元，内容包含材料款、工程款、水电费、招待费等项目。

本院认为，上诉人支付给被上诉人徐某某的各项费用属于上诉人的举证范围，上诉人在原审提交的《盛世唐庄X-X号楼付款情况》明细表已经包含了材料款、工程款、水电费、招待费等项目，其在上诉中主张还有部分项目没有列出，但其当庭主张的部分项目在付款明细表中已经体现，其他项目没有徐某某签字，徐某某并不认可，徐某某针对付款明细表中的部分项目也提出异议，上诉人针对异议项目没有在法庭规定的时间内提供证据，且徐某某没有上诉，双方的主张均不符合法律规定，本院不予认定，上诉人的付款数额应当按照其在原审提交的付款明细表所列明的项目和数额予以认定。预算外签证增加的工程款x.98元，双方合同没有约定给予上诉人优惠折扣，故对上诉人的主张不予支持。上诉人与被上诉人徐某某签订的《建设工程内部承包合同》明确规定“甲方到期不按合同支付工程款，按工程总价款的30%支付违约金”，违约金数额为x元，徐某某在原审中主张80万元违约金，原审予以支持并无不当。综上，本院认为，原审程序并无不当，认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，经合议庭评议，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案诉讼费，原审x元，保全费5000元，二审诉讼费x元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长王庆喜

审判员许珂

审判员王洪涛

二00九年十一月二十八日

书记员徐某红