上诉人（原审被告原审反诉原告）：魏某某，男，生于1973年9月

委托代理人：张向涛，河南海涛（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告原审反诉被告）：窦某，女，生于1974年4月

委托代理人：常平，河南海涛（略）事务所（略）。

窦某与魏某某为房屋租赁合同赔偿损失纠纷一案，唐河县人民法院于2009年10月30日作出（2009）唐民商初字第X号民事判决书。魏某某不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏某某及其委托代理人张向涛，被上诉人窦某的委托代理人常平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明：魏某某承租唐河县国有公房门面二间，开办一家名为“娇点”的服装店从事商业经营。2008年11月，魏某某在“娇点”店门上张贴了转租广告和联系电话，欲转租上述门面房。窦某看到转租广告后与魏某某联系，欲承租该门面房。经双方口头协商，转租费用为12.5万元，窦某于2008年11月18日向魏某某交纳了x元定金，魏某某向窦某出具收条一份，内容为：“今收到房子转让费定金x元整，魏某某，08.11.18。”双方未对转让费交纳时间和房屋的具体交付时间进行约定。

另查明，2009年4月，魏某某将该房转租他人使用。

窦某于2009年9月1日诉至法院，诉请魏某某归还定金x元并偿付违约金。魏某某提起反诉，请求判令窦某无权要求返还1万元定金，并应赔偿魏某某损失x元。

原审认为：窦某与魏某某已达成口头协议，魏某某将承租的商铺以12.5万元的转让费转租给窦某，魏某某收取定金x元，双方协商转让商铺的行为是各方真实的意思表示，符合合同成立的要件，应为有效。双方协商时未约定具体的付款时间和交房时间，对纠纷发生的原因又各执一词，双方现提供的证据均不能证明何方违约在先，因双方具体的交房时间无法依据法律或依交易习惯进行推定，造成二人之间的口头协议未能履行的民事违约责任无法确定。对此，双方均负有责任。现在商铺已转让他人，无履行转让协议的可能，在双方违约责任无法确定的情况下，无法适用担保法有关定金的规定。窦某主张双倍返还定金的请求，因无事实和法律依据，故其请求不能成立，不应予以支持，魏某某返还窦某x元是适当的。魏某某反诉要求窦某赔偿x元的经济损失，基于同样的原因，其反诉请求也不能成立，不应予以支持。本案经多次调解无效，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十七条、第一百二十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出如下判决：一、魏某某在判决书生效后十日内返还窦某定金x元；二、驳回窦某的其它诉讼请求；三、驳回魏某某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，反诉费150元，合计450元，由窦某承担250元，魏某某承担200元。

魏某某上诉称：一、窦某交纳定金后不按时交纳下余房屋转让费，并告知不再接收上述门面房，其行为造成我方房屋闲置152天。窦某的行为已构成违约，应承担违约责任，所交定金不应返还。

二、虽然双方在口头协商时未对履行期限、违约责任进行约定，但窦某应先交付转让费、房租12.5万元后，魏某某才应交付门面房。因窦某至今未交纳，故窦某的行为违约，应承担违约责任。

三、现该门面房我方已转让他人，合同履行已无可能，应判决解除合同。

窦某辩称：一、窦某和魏某某系同学关系，魏某某租赁唐河县房管局房产开办一家名为“娇点”的服装店欲转让，魏某某收到我方交纳的定金后，仍继续经营，不向我方交付房屋。魏某某已将该门面房转租他人，其行为违约。

二、魏某某反诉请求不能成立，魏某某违约在先，至于其转租他人一事与我方无关。

二审魏某某针对其上诉请求提交下列证据：1、租房户赵×的证言。赵×到庭证实，2009年4月份魏某某以11万元的价格将服装店转让给她，转让时魏某某未进行经营。2、杨××、郑×的书面证言及（略）询问笔录。杨××、郑×证实，2008年11月份听魏某某说已将“娇点”服装店转让给窦某，又过了一个多月，看见魏某某又在贴转租告示，魏某某对他们说窦某不租了。在2009年4月份魏某某将服装店转租给其他人。3、电话录音。该电话录音为二审庭审前魏某某的妻子与窦某的电话录音，在录音中魏某某的妻子叙述了纠纷发生的过程及协商解决的意见，窦某未作任何表示。

窦某对魏某某二审提交的证据发表如下质证意见：1、赵×所陈述的双方转让价款情况我们不清楚，对于赵×与魏某某协商租房一事我们不了解。2、杨××、郑×作为证人应出庭，因证人未到庭，书面证言不能作为证据使用，且我也不认识上述二人。3、电话录音中仅有魏某某妻子的个人叙述，窦某未作任何表示，不能视为窦某对其观点认可。而且在该电话录音中魏某某的妻子要求协商，曾表示愿退还窦某6000元钱，不再主张其他请求，上述表态反而可证实是魏某某违约。

本院对魏某某二审所举证据认证如下：1、赵×的证言仅证实自己租房的价格及租房时间，并不涉及窦某与魏某某租赁纠纷中的相关情况。2、证人杨××、郑×未到庭，仅出具书面证言，其证言不能被作为证据被采信，且二人均是听魏某某所说，不是直接证据。3、电话录音中仅有魏某某妻子的叙述，窦某未作任何表态、陈述，电话录音不能证实窦某是否违约。

本院二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，窦某与魏某某口头协商将魏某某承租的商铺以12.5万元价格转让给窦某，双方口头协商转让的行为为有效的民事法律行为，协议有效。因双方未对具体的付款时间和交房时间进行约定，付款时间和交房时间无法依据相关规定或交易习惯进行推定，双方现有证据均不能证实谁违约在先，造成双方口头协议不能履行的民事责任不能确定，对此双方均负有责任。据此，原审判令魏某某返还窦某1万元，驳回窦某的其他诉讼请求及魏某某的反诉请求，是适当的。魏某某上诉称窦某违约在先，魏某某不应返还定金，窦某还应支付违约金。因魏某某未提交有效的证据予以证实其上诉请求，故本院对其该项上诉理由不予采纳。二审期间魏某某要求法院判令解除双方的口头协议，魏某某的该项请求属新增诉请，本院二审不予处理，魏某某可另行主张权利。依据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见〉第一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元由魏某某负担。

本判决为终审判决。

审判长霍晓刚

审判员孙建章

审判员褚松龄

二0一0年十月二十六日

书记员孙娟