抗诉机关河南省安阳市人民检察院。

原审被告人李某某，男，X年X月X日出生。

辩护人贾某某，河南大沧海（略）事务所（略）。

滑县人民法院审理滑县人民检察院指控原审被告人李某某犯盗窃罪一案，于二○○八年五月八日作出（2008）滑刑初字第X号刑事判决，宣判后，原公诉机关滑县人民检察院未提出抗诉，原审被告人李某某未提出上诉，原审判决已生效。安阳市人民检察院于二○○九年九月十九日向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于二○一○年九月七日公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员耿方出庭支持抗诉，原审被告人李某某及其辩护人贾某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审滑县人民法院判决认定，2006年3月，被告人李某某伙同王文发（另案处理）、李某兵（已判刑）等人，在滑县X镇X村一空院内，由他人在中洛输油管道上打孔后，安装阀门用塑料管铺设至该空院内，盗取原油近2吨，价值8979.16元。

2006年6月份，濮阳县X乡X村农民童双勤（已判刑）纠集被告人李某某以及江敬洪、王风云、汤文秀（均已判刑）等人，在中洛输油管道X号桩小铺乡X路段管道上打孔并安上阀门和导油管，将19.813吨价值x.25元的原油引流至小铺乡X村鸡场内事先挖好的蓄油池里，在准备用车拉走时，因被附近村民发现而盗窃未遂。

认定上述事实的证据有：

1、被告人李某某的供述，对其基本犯罪事实供认不讳。

2、同案人李某兵、王彦书、王文发、童双勤、孔令起、江敬红、王风云、汤文秀的供述，证明了被告人李某某的犯罪过程。

3、证人刘XX、王XX、吴XX等的证明，以及租赁鸡场合同，证明了李XX以养猪、童双勤以饲养山鸡为名，租赁场地的事实。

4、现场勘验笔录、现场图及照片和滑县输油站、新乡输油处证明，证明了原油被盗的数量及价值。

5、滑县人民法院（2006）滑刑初字第X号、（2006）滑刑初字第X号刑事判决书。

6、被告人李某某的户籍证明。

原审法院认为，被告人李某某以非法占有为目的，盗取原油，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在与童双勤等人的共同犯罪中，被告人李某某起次要作用，系从犯。该起犯罪未将原油运离盗窃现场，系盗窃未遂。被告人李某某具有法定的从轻、减轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，以盗窃罪判处被告人李某某有期徒刑五年，并处罚金x元。

安阳市人民检察院抗诉认为，原审被告人李某某在第二起与童双勤等人的共同犯罪中，将原油从输油管道中盗出，已脱离所有人的实际控制，系盗窃既遂，原审判决以此次犯罪未将原油运离现场为由，认定盗窃未遂，系认定事实错误，据此对其减轻处罚，系适用法律错误。根据其犯罪数额及法律规定，属盗窃数额特别巨大，应当在十年以上有期徒刑及无期徒刑的幅度内量刑。

原审被告人李某某认为，原审判决认定盗窃数额高；其辩护人认为原审被告人李某某等人在第二起盗窃犯罪中未实际控制被盗原油，属盗窃未遂；李某某在犯罪中所起作用较小，属从犯；原审判决认定数额高，应维持原判。

经再审审理查明事实及证据与原审一致。

关于抗诉机关的抗诉意见，经查，原审被告人李某某在第二起与童双勤等人的共同盗窃犯罪中，虽未将原油运走，但已将原油储藏于事先挖好的池中，该池在一封闭院落中，且与输油管道有一定距离，应认定原油已实际脱离所有人的控制，构成盗窃既遂。抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。

本院认为，原审被告人李某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。其在第二起盗窃犯罪中作用较小，应认定为从犯，但其在与他人第二起共同盗窃犯罪中，系犯罪既遂，根据其犯罪数额等情节，不应对其减轻处罚。原审判决事实清楚、证据充分，定罪准确，但适用法律确有错误，对原审被告人李某某的量刑不当。抗诉机关的抗诉理由成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款之规定，判决如下

一、维持河南省滑县人民法院（2008）滑刑初字第X号刑事判决中对原审被告人李某某的定罪部分。

二、撤销河南省滑县人民法院（2008）滑刑初字第X号刑事判决中对原审被告人李某某的量刑部分。

三、原审被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2008年3月21日起至2018年3月20日止）。

本判决为终审判决。

审判长裴红卫

审判员刘景峰

审判员仝慧义

二○一○年十月十九日

书记员李某敏

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