上诉人（原审原告）鲍某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人李显楼、周某某，河南天坤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）河南九天置业有限公司，住所地：中牟县X街X路交叉口。

法定代表人闫某某，总经理。

委托代理人冯某某，该公司职员。

上诉人鲍某某因与上诉人河南九天置业有限公司（以下简称九天置业）定金合同纠纷一案，双方均不服河南省中牟县人民法院（2009）牟民初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲍某某的委托代理人李显楼、周某某，上诉人九天置业的委托代理人冯某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2006年11月17日，鲍某某与九天置业签订房屋定购协议及车库定购协议各1份，协议约定：鲍某某定购九天置业开发的郑东鑫城美墅X号楼西X单元X层东户房屋1套，定购金为2万元，鲍某某另外定购X号楼西X单元X层东户车库1间，定金1万元；协议中对所定购房屋的面积、房价、付款方式都有约定，同时，该格式定购协议内容一栏约定：1、房屋定购金为x元（车库定购协议中约定的定购金为x元），自本定购协议签订后接到出卖方通知十日之内来本公司签订商品房买卖合同。2、定购方在签订本定购协议后，本公司有义务为定购方保留其定购房屋。3、定购方未能按时与本公司签订商品房买卖合同的，视为定购方放弃定购权利，本定购协议自行失效，其已付定金不予退还，其所定房屋另行出售。4、商品房买卖合同签订后，本定购协议自动失效，已付定金将转为首期付款。5、本定购协议附有公司收款收据方可生效，共一式三份。买方执一份，卖方执二份，法律效力等同。2006年11月17日，鲍某某向九天置业交付房屋定购金2万元，车库定购金1万元，九天置业为鲍某某各出具一张收到条；2007年6月，九天置业通知鲍某某签订正式的商品房买卖合同，但双方在协商签订商品房买卖合同时，鲍某某对九天置业所提供的合同文本的条款与其宣传彩页上内容不一致的部分不能认可；经多次协商未果，鲍某某遂提起诉讼。

原审法院认为：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人；本案中，鲍某某与九天置业签订的定购协议是双方真实意思的表示，该协议符合定金合同的形式要件，且内容并不违反法律规定，属有效合同，本院依法予以确认；鲍某某按照约定，在接到九天置业通知后10日内到九天置业签订合同，因双方在协商签订合同过程中，对合同条款未达成一致意见，致使合同未能签订，该结果并不属“未能按时”签订合同，系因不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，九天置业作为出卖人应当将定金返还买受人鲍某某；故鲍某某要求与九天置业解除定购协议，退还其交付的定金3万元，符合法律规定，本院依法予以支持；九天置业已经取得商品房预售许可证，鲍某某没有提供证据证明双方有关于私家花园的约定，故鲍某某主张九天置业没有预售证的情况下收取其定金，且私家花园纯属欺诈，要求九天置业给付3万元赔偿款，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、撤销鲍某某与九天置业所签订的房屋定购协议及车库定购协议；二、九天置业于判决生效之日起十日内返还鲍某某定金三万元；三、驳回鲍某某的其他诉讼请求。案件受理费1300元由河南九天置业有限公司负担。

鲍某某上诉称：2006年11月17日的定购协议，约定鲍某某定购由九天置业开发的郑东鑫城美墅X号楼西X单元X层东户房屋1套以及X号楼西X单元X层东户车库1间，房屋面积为143.53平方米（注：该面积不含地下室、车库、花园），户型结构为四室三厅两卫，在其宣传彩页上明确承诺附赠私家花园。签订协议后，鲍某某于同日交定购金3万元。2007年6月初，九天置业通知签订正式的商品房买卖合同，但九天置业提供合同文本的条款与其宣传彩页以及签订的定购协议约定的内容严重不符，存在地下室窗户朝向改变、开放阳台变为封闭阳台、房屋面积增加了27平方米以及不再附赠私家花园等重大变更，上述变更严重违背了鲍某某当初定购商品房的初衷，九天置业应承担未签订正式的商品房买卖合同的违约责任。一审法院认定事实错误，适用法律不当，依据的证据不足。请求改判支持其诉讼请求。

九天置业上诉称：鲍某某诉请的是“请求依法解除订购协议”，而原判却是“撤销双方签订的房屋订购协议及车库订购协议”。鲍某某与九天置业签订购房协议后，九天置业依约按时通知鲍某某签订商品房买卖合同，但鲍某某拒不与九天置业签订商品房买卖合同，鲍某某的拒签行为违反了双方已订立的房屋订购协议和车库订购协议，属违约行为，丧失了索回定金的权利。九天置业没有违约，不应退还鲍某某所交付的定金。请求依法改判。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：2006年11月17日，鲍某某与九天置业签订的房屋定购协议和车库定购协议，均是双方当事人的真实意思表示，依据该协议，双方亦都履行了各自的相应义务。鲍某某上诉称九天置业提供合同文本的条款与其宣传彩页以及签订的定购协议约定的内容严重不符，存在地下室窗户朝向改变、开放阳台变为封闭阳台、房屋面积增加了27平方米以及不再附赠私家花园等重大变更的理由，均没有提供相应的合同文本予以证明，故其以此为由的上诉请求，本院不予支持。九天置业上诉称其依约按时通知鲍某某签订商品房买卖合同，但鲍某某拒不与九天置业签订商品房买卖合同的理由亦没有证据，其以此为由的上诉，本院亦不予支持。鲍某某与九天置业在协商签订购房合同过程中，双方因对合同条款未达成一致意见，致使合同未能签订，原审以该结果并不属“未能按时”签订合同，系因不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的认定是正确的。原审查明事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由鲍某某和河南九天置业有限公司各负担650元

本判决为终审判决。

审判长陈贵斌

审判员刘静

审判员刘红军

二○一○年四月十三日

书记员魏艳华