上诉人（原审原告）：中国东方资产管理公司郑州办事处。住所地：郑州市X路东X号。

负责人：马某某，该办事处总经理。

委托代理人：张广军，顺河（略）事务所（略）。

委托代理人：张祯，顺河（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）：郑州建材实业总公司加气混凝土厂。住所地：郑州西环道X号。

负责人：韩某某，该厂厂长。

委托代理人：郭爱国，河南豫商（略）事务所（略）。

中国东方资产管理公司郑州办事处（以下简称东方资产公司郑州办事处）与郑州建材实业总公司加气混凝土厂（以下简称加气混凝土厂）金融借款合同纠纷一案，东方资产公司郑州办事处于2009年11月16日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：依法判令加气混凝土厂偿还借款本金x元以及截止到2009年6月20日的利息x.37元，本息合计x.37元（之后的利息按中国人民银行规定的同期银行逾期贷款利率计至借款付清时为止）。原审法院于2010年5月22日作出（2010）郑民三初字第X号民事判决。东方资产公司郑州办事处不服，向本院提起上诉，本院于2010年7月23日受理本案后依法组成合议庭，于2010年8月20日对本案公开开庭进行了审理，东方资产公司郑州办事处委托代理人张广军、张祯，加气混凝土厂委托代理人郭爱国，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1998年12月29日，郑州水泥厂与中国建设银行巩义市支行签订借款合同一份，合同主要约定:借款金额为480万元；借款用途为流资；借款期限自1998年12月29日至1999年12月29日；贷款利率按月息6.105‰计算，按季结息；对于本合同项下的借款本息及费用，由加气混凝土厂作为保证人。同日，郑州水泥厂出具了该笔借款的借据并由加气混凝土厂与中国建设银行巩义市支行签订了保证合同，保证合同主要约定：本合同的保证方式为连带责任保证；保证担保的范围为贷款金额480万元及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金和实现贷款债权的费用（包括诉讼费、（略）费等）；保证期间为自本合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止，借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限为届满之日。上述合同和借据并经郑州市公证处进行了公证。2001年9月14日，中国建设银行巩义市支行就该笔借款向郑州水泥厂和加气混凝土厂下发了催收逾期贷款通知书，郑州水泥厂和加气混凝土厂在通知书上加盖了公章。2003年10月22日，郑州水泥厂偿还了5万元本金。2004年2月22日，中国建设银行巩义市支行向加气混凝土厂下发了逾期贷款催收通知书，2004年3月8日加气混凝土厂在回执上加盖了公章。2004年6月28日，中国建设银行巩义市支行与中国信达资产管理公司郑州办事处签订债权转让协议，将对郑州水泥厂借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给中国信达资产管理公司郑州办事处。2004年11月29日，中国信达资产管理公司郑州办事处与东方资产公司郑州办事处签订债权转让协议，将该笔债权转让给东方资产公司郑州办事处。以上两次转让均依法在报纸上进行了公告。

1992年5月，郑州市深化改革领导小组下发郑深改字（92）第X号文件，主要内容为同意郑州水泥厂兼并加气混凝土厂，自该批复下达之日起，十五日内加气混凝土厂的法人地位和经营者法人代表资格即行消失。1993年11月22日，郑州建材实业总公司向郑州市工商行政管理局申请设立不能独立承担民事责任的分支机构，申请登记的名称为“郑州加气混凝土厂”。1993年12月1日，郑州市工商行政管理局为“郑州建材实业总公司加气混凝土厂”发放了营业执照，营业执照上注明负责人为柴金祥，经济性质为全民所有制。1997年12月25日该厂换照时，原核准登记事项未改变。2001年3月26日换照时负责人为黄某红，经济性质为国有经营单位。2003年3月6日换照时负责人为柴金祥，经济性质为国有分支机构（非法人）。2005年换照时与2003年内容一样。

郑州水泥厂已经申请破产，河南省巩义市人民法院于2005年8月4日受理该案，并于2005年9月3日发布申报债权通知书，东方资产公司郑州办事处已向河南省巩义市人民法院申报了债权，法院已经指定清算组作为破产管理人接管债务人的财产。

原审法院认为：本案争议焦点有三：一、本案应否中止审理二、保证合同是否有效三、保证人加气混凝土厂应否承担保证责任关于本案应否中止审理的问题。由于郑州水泥厂已经申请破产，该案由河南省巩义市人民法院受理，法院已经指定清算组作为破产管理人接管债务人的财产，东方资产公司郑州办事处已向河南省巩义市人民法院申报了债权，虽然破产程序尚未结束，但根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”之规定，本案不应中止审理。

关于保证合同是否有效的问题。加气混凝土厂于1992年5月被郑州水泥厂兼并后，其法人资格已经消失，在郑州建材实业总公司于1993年11月22日向郑州市工商行政管理局提出的企业申请营业登记注册书中明确写明是“申请设立不能独立承担民事责任的分支机构”，郑州市工商行政管理局给加气混凝土厂下发的营业执照上也显示为“负责人”而不是“法定代表人”，在1998年12月29日加气混凝土厂与中国建设银行巩义市支行签订保证合同时这一企业性质并未改变，郑州建材实业总公司也未书面授权加气混凝土厂对外提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”之规定，该保证合同为无效合同。中国建设银行巩义市支行未尽到严格审查义务，而加气混凝土厂明知自己是企业法人的分支机构却仍然为郑州水泥厂提供担保，双方都存在过错，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，因此保证人加气混凝土厂所承担的责任不得超过郑州水泥厂不能清偿部分的二分之一。

关于保证人加气混凝土厂应否承担保证责任的问题。本案中保证合同约定的保证期间为自借款合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止，借款合同的期限届满日为1999年12月29日，则保证期间届满日为2001年12月29日。2001年9月14日，中国建设银行巩义市支行就该笔借款向加气混凝土厂下发了催收逾期贷款通知书，保证人加气混凝土厂也在该通知书上加盖了公章，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，从2001年9月14日开始计算保证合同的诉讼时效，至2004年2月22日中国建设银行巩义市支行再次向加气混凝土厂下发逾期贷款催收通知书时已超过两年的诉讼时效。虽然最高人民法院法释（1999）X号《关于超过诉讼时效期间借款人在催收通知单上签字或盖章的法律效力的批复》中“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或盖章的应视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护”，但这一批复是针对债务人的，且最高人民法院2003年2月25日（2002）民监他字第X号函中明确说明“本院法释（1999）X号《关于超过诉讼时效期间借款人在催收通知单上签字或盖章的法律效力的批复》，不适用于保证人”。由于保证责任不同于一般的民事责任，保证人承担的是单务的无偿的法律责任，所以《担保法》确定了“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的原则，除此之外，任何推定、默示等都不应被视为保证合同的成立。虽然加气混凝土厂于2004年3月8日在空白回执上加盖了公章，但其并未作出继续承担保证责任的明确表示，且从中国建设银行巩义市支行的催收通知书的内容来看，显示的仍然是原借款合同的内容，并不是一个新的保证合同，其对加气混凝土厂也未作出是否愿意在诉讼时效届满后继续承担保证责任的提示，所以加气混凝土厂仅在空白回执上盖章的行为不能认为是继续承担保证责任的表示。综上，东方资产公司郑州办事处要求加气混凝土厂承担保证责任的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十条和第十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条、第三十四条以及《中华人民共和国企业破产法》第二十条之规定，原审法院判决：驳回东方资产公司郑州办事处的诉讼请求。一审案件受理费x元，由东方资产公司郑州办事处负担。

东方资产公司郑州办事处上诉称：1、原审判决以加气混凝土厂为企业法人分支机构为由认定担保合同无效，属适用法律错误。本案借款合同和保证合同经郑州市公证处审核确认民事主体资格合法，民事行为合法有效。对于加气混凝土厂是国有企业分支机构未经授权签订合同导致无效，原债权银行无任何过错，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”之规定，加气混凝土厂仍然应当承担东方资产公司郑州办事处上述债权损失的赔偿责任。2、一审判决加气混凝土厂不承担保证责任的认定属于适用法律错误，依法应予纠正。原借款合同约定的借款期限为1998年12月29日至1999年12月29日，原债权银行与加气混凝土厂签订的保证合同约定的保证期间为借款合同履行期限届满后二年，即1999年12月29日至2001年12月29日。原债权银行于2001年9月14日向债务人和加气混凝土厂催收，二者在催收通知书上签章；至2002年7月2日，原债权银行向主债务人催收，债务人签章确认欠款事实，依据法释（2008）X号最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，2002年7月2日对加气混凝土厂发生诉讼时效的中断；2004年3月8日原债权银行向加气混凝土厂催收，其签章确认欠款事实，2004年9月29日、2005年2月15日、2006年12月27日、2008年11月20日，东方资产公司郑州办事处依法在报纸上对债务人和加气混凝土厂公告催收，引起诉讼时效的连续中断。请求二审法院撤销原判，依法改判加气混凝土厂偿还东方资产公司郑州办事处借款本金475万元及其利息。

被上诉人加气混凝土厂答辩称：1、一审判决本案担保合同无效有明确的事实及法律依据。东方资产公司郑州办事处既明知1993年加气混凝土厂注册登记时即办理的是营业执照，就应当知道加气混凝土厂属非法人企业，因为如是法人企业办理注册登记时办理的均是企业法人营业执照，只有不具备法人资格的非企业法人才办理营业执照。作为金融机构对合同无效的过错是主要的，而不是无过错。2、一审判决加气混凝土厂不承担担保责任，适用法律正确。最高人民法院法释（2008）X号第十七条规定的是主债务人之间所承担的连带债务。连带保证人承担的债务性质与主债务人的并不相同，二者具有独立性。主债务的诉讼时效起算点也与保证债务的诉讼时效起算点不同，中止、中断的事由也各具独立性。正是由于连带保证人承担的债务具有独立于主债务的特性，因此，《中华人民共和国担保法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，债权人既可以向主债务人主张权利，也可以向连带保证人主张权利，在债权人只向主债务人主张权利而未向保证人主张权利的情况下，并不推定其向保证债务人也主张了权利。基于此原因，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第36条第二款规定了“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证责任诉讼时效不中断”。因此，本案应适用此司法解释，而不适用最高人民法院法释（2008）X号的规定。原债权银行在保证期间内的2001年9月14日向加气混凝土厂主张了权利，其于2004年3月8日第二次向加气混凝土厂催收，保证诉讼时效已超过二年，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据东方资产公司郑州办事处的上诉和加气混凝土厂的答辩，并征询双方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1、本案所涉保证合同是否有效；2、保证合同是否超过诉讼时效。

二审经审理查明的事实与一审查明的相同。另查明：2002年7月2日中国建设银行巩义市支行向郑州水泥厂送达逾期催收通知书，郑州水泥厂在催收通知书回执上加盖了公章。

本院认为：本案所涉保证合同无效。理由为：1、加气混凝土厂于1993年11月22日向郑州市工商行政管理局提出的企业申请营业登记注册书中明确写明是“申请设立不能独立承担民事责任的分支机构”，郑州市工商行政管理局给加气混凝土厂下发的营业执照上也显示为“负责人”而不是“法定代表人”，在1998年12月29日加气混凝土厂与中国建设银行巩义市支行签订保证合同时这一企业性质并未改变；2、加气混凝土厂为郑州建材实业总公司的分支机构，郑州建材实业总公司也未书面授权加气混凝土厂对外提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”之规定，该保证合同为无效合同。

由于中国建设银行巩义市支行未尽到严格审查义务，而加气混凝土厂明知自己是企业法人的分支机构却仍然为郑州水泥厂提供担保，双方都存在过错，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，因此保证人加气混凝土厂所承担的责任不应超过郑州水泥厂不能清偿部分的二分之一。

本案保证合同已超过诉讼时效。本案中保证合同约定的保证期间为自借款合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止，借款合同的期限届满日为1999年12月29日，则保证期间届满日为2001年12月29日。2001年9月14日，中国建设银行巩义市支行就该笔借款向加气混凝土厂下发了催收逾期贷款通知书，加气混凝土厂也在该通知书上加盖了公章，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，从2001年9月14日开始计算保证合同的诉讼时效，根据本院二审查明的事实，2002年7月2日原债权银行向郑州水泥厂送达了催收通知，对主债务人发生诉讼时效中断的事由，不能认定对连带债务保证人也发生诉讼时效的中断。理由为：1、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十六条第二款规定了“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”；2、最高人民法院法释（2008）X号《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，对于主债务人与连带保证人并不适用，理由是：首先，因为连带保证人为从债务人而非主债务人，其所负的债务为从债务而非主债务，与主债务并非同一层次的债务;其次，保证人承担保证责任后，对主债务人享有追偿权，并不与主债务人分担债务，最终的债务主体为主债务人;再有，连带保证人承担的债务具有独立于主债务的特性，根据立法本意，主债权人既可以向主债务人主张权利也可以向连带保证人主张权利，在主债权人只向主债务人主张权利而未向保证人主张权利的情形下，并不能推定其向连带保证债务人也主张权利。之后，2004年2月22日原债权银行再次向加气混凝土厂下发逾期贷款催收通知书时已超过两年的诉讼时效，加气混凝土厂在该催收通知书上加盖公章的行为不能认为是继续承担保证责任的表示。

综上，本院认为东方资产公司郑州办事处的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由中国东方资产管理公司郑州办事处负担。

本判决为终审判决。

审判长王磊

审判员焦宏

代理审判员孙艳梅

二○一○年十月二十二日

书记员孔庆贺