申请复议人：中国一拖集团（洛阳）旅游商贸有限公司。住所地：洛阳市涧西区X路X号。

法定代表人：姚某某。

申请执行人：洛阳市经济投资有限公司，住所地：洛阳市洛龙区X街市财政局综合楼。

法定代表人：刘某某。

被执行人：洛阳市净宇活性炭总公司。

法定代表人：杨某某。

被执行人：洛阳东方宾馆。

法定代表人：李某某。

申请复议人中国一拖集团（洛阳）旅游商贸有限公司（以下简称一拖商贸）因洛阳市经济投资有限公司申请执行洛阳市净宇活性炭总公司、洛阳东方宾馆借款担保合同纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2010）汝执异字第43-X号执行裁定，于2010年7月19日向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

汝阳县人民法院认为：洛阳东方宾馆作为经营主体，该宾馆名称与其财产是不可分割的，虽然洛阳东方宾馆的房产属一拖集团所有，但该财产也是该宾馆从事经营活动的基本要素，一拖商贸将洛阳东方宾馆与其财产相分离，不符合法律对经营主体的基本要求。一拖集团将其设立的企业进行合并，被合并的洛阳东方宾馆所应承担的担保责任，依法应当有合并后的一拖商贸承担。这之间的财产关系清晰，权利义务对等。最高人民法院司法解释规定，执行中作为被执行人的法人或其他组织合并、分立的，其权利义务由变更后的法人或其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定，有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。故此，在执行程序中变更一拖商贸为被执行人，是合法正确的。

申请复议人一拖商贸称，一是该裁定书认定事实错误，一拖商贸不是由洛阳东方宾馆与第二招待所改制而成的。洛阳东方宾馆于1997年3月18日成立，性质为集体所有制，注册资本20万元。2000年3月28日，洛阳东方宾馆申请注销。申请复议人一拖商贸早在1997年8月7日已经成立，申请人只是接受了属于中国一拖集团有限公司的财产，没有接受洛阳东方宾馆的任何财产，在申请人成立后，洛阳东方宾馆的财物仍归其所有，并且持续经营到2000年3月，1999年还在正常年检。二是适用法律错误，裁定书适用《最高人民法院关于若干问题的意见》第271条错误。《最高人民法院关于若干问题的意见》第271条的内容为：“依照民事诉讼第二百一十三条的规定，执行中作为被执行人的法人或其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定，有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。”很明显，该条所指的法人或其他组织分立、合并是在执行中发生的，在执行程序以外发生的法人或其他组织分立、合并，不适用该条的规定。本案申请人的成立日期为1997年8月7日，而在这个时候本案尚未开始诉讼，工行西关支行还没有向法院起诉。因此原裁定认定事实错误，适用法律错误，裁定变更申请人为被执行人严重侵害了申请人的合法权益，请依法应予撤销。

本院查明，1998年6月23日，中国工商银行洛阳市西关支行诉洛阳市净宇活性炭总公司、洛阳东方宾馆借款担保合同纠纷一案，本院于1998年8月6日作出（1998）洛经初字第X号经济判决书：“被告洛阳市净宇活性炭总公司于本判决生效后十日内归还原告中国工商银行洛阳市西关支行贷款本金277.3万元，利息x.01元（并按人民银行规定的贷款利率从98年5月21日顺延计至本判决限定履行债务期届满之时），被告洛阳东方宾馆对上述债务承担连带清偿责任。”洛阳东方宾馆不服提起上诉，1998年12月9日省高院（1998）豫经二终字第X号经济判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，1999年10月14日中国工商银行洛阳市西关支行依据（1998）豫经二终字第X号经济判决书向本院申请执行，执行案号为（1999）洛执字第X号，由于被执行人无财产可供执行，2002年6月30日本院（1999）洛执字第X号执行案，本次执行程序终结。2009年10月20日，洛阳市经济投资有限公司向本院提出变更申请执行人申请，要求将该案的申请执行人变更为洛阳市经济投资有限公司，并恢复本案的执行。2009年11月3日，本院作出（2009）洛法执监字第28-X号执行裁定书，变更洛阳市经济投资有限公司为本案的申请执行人，并恢复该案的执行。2009年12月2日，本院作出（2009）洛法执监字第28-X号执行裁定书，裁定本案由汝阳县人民法院执行。汝阳县人民法院在执行过程中，洛阳市经济投资有限公司以一拖商贸是由洛阳东方宾馆和第二招待所合并改建而成立为由，申请追加一拖商贸为本案被执行人。另查明，洛阳东方宾馆于1997年3月18日成立，性质为集体所有制，注册资本20万元，其中拖厂集体经营管理处集资19万元，温文敏等5人集资1万元。2000年3月28日，洛阳东方宾馆申请注销，2000年4月6日核准注销。申请复议人一拖商贸早在1997年8月7日成立，性质为国有独资有限责任公司，出资人为中国一拖集团有限公司，注册资本1188万元。后一拖商贸的出资人变更为洛阳市国资国有资产经营有限公司，注册资本变更为1948万元。

本院认为，一拖商贸在该案诉讼以前已经成立，从工商登记资料可以看出，一拖商贸成立时的注册资本全部是中国一拖集团有限公司出资的，洛阳东方宾馆没有向一拖商贸出资。在一拖商贸成立后，洛阳东方宾馆在1999年还正常年检，并且到2000年4月6日才被注销。《中华人民共和国公司法》第一百七十三条规定：“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。”一拖商贸的工商档案里面没有合并协议证明一拖商贸是由洛阳东方宾馆和第二招待所合并成立的。因此，从一拖商贸和洛阳东方宾馆并存一段时间的事实、洛阳东方宾馆没有向一拖商贸出资以及一拖商贸的工商档案来看，认定一拖商贸是由洛阳东方宾馆和第二招待所合并而成立的理由不够充分。另外，《最高人民法院关于若干问题的意见》第271条规定：“依照民事诉讼第二百一十三条的规定，执行中作为被执行人的法人或其他组织合并、分立的，其权利义务由变更后的法人或其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定，有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。”很明显，该条所指的法人或其他组织合并、分立的是在执行中发生的，在执行程序以外发生的法人或其他组织分立、合并，不适用该条的规定。一拖商贸的成立日期为1997年8月7日，而在这个时候本案尚未开始诉讼。即便说一拖商贸成立属于法人或其他组织分立、合并，由于其合并不是发生在本案的执行过程中，也不能适用该条规定变更一拖商贸为被执行人。因此，一拖商贸申请复议的理由成立，汝阳县人民法院（2010）汝执异字第43-X号执行裁定、（2010）汝执异字第X号执行裁定依据《最高人民法院关于若干问题的意见》第271条规定变更一拖商贸为被执行人，适用法律不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：

撤销汝阳县人民法院（2010）汝执异字第43-X号执行裁定及（2010）汝执异字第X号执行裁定。

本裁定送达后立即生效。

审判长：杜建国

审判员：梁中平

审判员：黄某伟

二○一○年九月八日

书记员：杜凤臣