抗诉机关：河南省三门峡市人民检察院。

原审被告人：荆某某，男，X年X月X日生，汉族，初中毕业，农民，河南省卢氏县人。因涉嫌虚假广告，于2007年11月22日被陕县公安局刑事拘留，同年12月5日被陕县检察院批准后由陕县公安局执行逮捕，12月6日被陕县公安局取保候审，2008年12月4日变更为监视居住（略），陕县人民法院作出（2009）陕刑初字第X号刑事判决，以被告人荆某某犯虚假广告罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5万元，追缴赃款7万元发还受害人。

河南省陕县人民检察院提起公诉的被告人荆某某虚假广告一案，于2009年2月27日作出（2009）陕刑初字X号刑事判决，以被告人荆某某犯虚假广告罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5万元，追缴赃款7万元。判决发生法律效力后，三门峡市人民检察院认为原判定罪不当、量刑畸轻为由，于2009年9月17日以三检刑抗（2009）X号刑事抗诉书，向我院提起抗诉。本院依法组成合议庭于2010年5月7日公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院指派检察员刘京锋、张波出庭履行职务，原审被告人荆某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南省陕县人民检察院指控，2003年4月至2003年12月期间，被告人荆某某在陕县商贸城内利用自己编造的陕县威达科技开发有限公司（荆某某在陕县工商局申请开业登记，但未获通过）作为单位，采取邮寄方式向全国各地群众邮寄虚假宣传资料，谎称：该公司系工商注册的科研单位，拥有集藏品购销资格证，为庆祝公司成立5周某举办活动：举行“幸运抽奖活动”、并招收“增补空白地区代收员”等事实，采取以价值极小的物品冒充高价、高档物品充当“赠品”、以高工资、有“赠品”等为诱饵招收代收员，以交纳领取赠品手续费、代收员登记费、工本费等名义来骗取消费者汇款x元。认为被告人荆某某的行为构成虚假广告罪，请依法判处。

原一审审理期间，被告人荆某某退赃7万元在案。

原审法院审理认定：2003年4月至2003年12月期间，被告人荆某某在陕县商贸城内利用自己编造的陕县威达科技开发有限公司（荆某某在陕县工商局申请开业登记，但未获通过）作为单位，采取邮寄方式向全国各地群众邮寄虚假宣传资料，谎称：该公司系工商注册的科研单位，拥有集藏品购销资格证，为庆祝公司成立5周某举办活动：1.招收空白地区藏品代收员，只要群众向该公司邮寄办证（代收员证件）费180元，就可成为该公司代收员并免费获赠照相机、手机电话、收藏鉴别工具、价值368元的18K镀白金首饰、手提电脑、收藏专用书籍等奖品。2.幸运之星领奖活动，只要群众向该公司邮寄120元即可获得空白地区代收员的全部奖品，再交30元可再获《中国古钱币库》书籍，再交168元贵重物品领取手续费就可领取SG-M08手提电脑一台。3.野生参种植会员活动，只要群众向该公司邮寄128元的会员费可获得野生参种子，并成为会员获得公司技术服务。荆某某收到群众寄来的汇款后寄出的奖品：照相机实际为劣质照相机、手机电话实际为手机型的玩具电话、收藏鉴别工具实际为价值3元的放大镜、18K镀白金首饰实际为价值3元的玩具首饰、手提电脑实际为儿童学习机、收藏专用书籍实际为荆某某私自印制的劣质资料、威达科技开发有限公司亦无技术人员向野生参种植会员提供服务。荆某某采用上述方式收取消费者汇款x元。被告人将上述宣传内容分别登载在《半月谈》、《人生与伴侣》杂志和专用发行的《收藏指南》报纸上，此后因其虚假行为被多人多次举报，即被查禁。上述事实被告人在荆某某在庭审中无异议，并有受害人邓兴华、周某生、徐恩迥等的报案及相关证明材料，证人雷某某、周某某、张某某证言，荆某某户籍和无前科证明，抓获经过，情况说明，身份证复印件，流入人口《婚育证明》及查验单原件，房屋租赁协议，用邮申请，邮政汇款单等证据在卷佐证，足以认定。

原审法院认为，被告人荆某某违反国家广告管理规定，利用广告对服务和商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人认罪态度较好，愿积极筹措资金退赔，并已实际退缴7万元，有悔罪表现，量刑时可予从轻并适用缓刑。依据《中华人共和国刑法》第二百二十二条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人荆某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金x元。退缴在案赃款x元发还受害人；其余赃款继续追缴。

三门峡市人民检察院于2009年9月17日以三检刑抗（2009）X号抗诉书，向我院提起抗诉。意见：

（一）、原审适用法律错误。应当以诈骗罪定罪量刑，明显错误。

被告人荆某某通过邮寄和在媒体作虚假宣传的手段，实现骗取他人财物的犯罪目的，其行为同时触犯了虚假广告罪、诈骗罪二个罪名，属于刑法理论上的牵连犯，应以诈骗罪来追究其刑事责任。

（二）、量刑畸轻。其应按照《中华人民共和国刑法》第266条之规定及河南省公安厅《关于印发的通知》规定，诈骗罪数额特别巨大的标准为二十万元。被告人荆某某的诈骗罪行为，应当在十年以上有期徒刑。原审以虚假广告罪判处其有期徒刑一年，缓刑两年。适用法律明显错误，量刑明显畸轻。请依法改判。

再审查明的事实与原审相同。

本案经合议庭评议后并报院审判委员会讨论后认为：原审认定荆某某犯虚假广告罪基本事实清楚，基本证据充分，审判程序合法，量刑并无不当。

首先，1.从本案的事实情况看，荆某某应为广告主（广告主指：利用广告对自己生产、经营的商品或服务进行宣传的单位或个人）利用了大量的报刊杂志等媒体在支付不同数额的广告发布费用后，由这些媒体将其制作的包含有虚假和夸大内容的广告向读者发布，被读者看到后纷纷联系并汇款，荆某某收到汇款后将所谓的奖品等邮寄给汇款者。其符合虚假广告罪的主体及主观方面的构成要件。2.其收到汇款并邮寄有一定使用价值的商品即所谓的“奖品”等，并且对汇款按照当地相关部门的要求交纳管理费用，其通过虚假广告，坑骗了消费者，谋取了暴利，通过虚假广告行为实现了交易，这种交易严重的扰乱了市场的秩序，符合虚假广告罪的客体及客观方面的构成要件。

其次，诈骗罪指以非法占有为目的，以虚构事实隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中荆某某以广告的方式将价值较低的商品推销该受害人，赚取大额利润，并非以虚构事实来骗取财物。故，三门峡市检察院指控荆某某犯诈骗罪理由不能成立。

综上，原审法院定罪准确，量刑适当，应予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款之规定裁定如下：

维持陕县法院（2009）陕刑初字X号刑事判决。

本裁定为终审裁定。

审判长何红伟

审判员汪晓红

代理审判员范俊洁

二0一0年九月八日

书记员吕芳芳