重庆市黔江区人民法院
民事判决书
（2010）黔法民初字第x、x号
原告（反诉被告）：重庆彭某县三江口水利综合开发有限责任公司,住所地:重庆市彭某县X路。
法定代表人：彭某某。
委托代理人：肖亚，重庆绿荫（略）事务所（略）。
委托代理人：李某华，重庆市彭某县普子法律服务所（略）。
被告（反诉原告）：武隆县交通工程有限责任公司，住所地：重庆市X巷口镇X路X号。
法定代表人：李某某。
委托代理人：盛某某。
被告（反诉原告）:武隆县交通工程有限责任公司三江口电站项目部。
负责人：盛某某。
委托代理人：杨华，重庆市X巷口法律服务所（略）。
被告（反诉原告）：盛某某，男，生于1967年。
委托代理人；杨华，重庆市X巷口法律服务所（略）。
原告(反诉被告)重庆彭某县三江口水利综合开发有限责任公司（以下简称三江口公司）诉被告(反诉原告)武隆县交通工程有限责任公司（以下简称武交公司）、武隆县交通工程有限责任公司三江口电站项目部（以下简称项目部）、盛某某施工合同纠纷一案以及反诉原告武隆县交通工程有限责任公司、武隆县交通工程有限责任公司三江口电站项目部、盛某某反诉三江口公司(反诉被告)支付工程款纠纷一案，彭某县法院分别于2010年3月、4月受理后,因双方当事人均提出了回避申请，彭某县法院报请重庆市第四中级法院指定管辖，重庆市第四中级法院于2010年6月13日指定本院于管辖，本院依法由审判员冉芸林、助理审判员冉景文、助理审判员郎卓章组成合议庭，并于2010年7月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）三江口公司委托代理人肖亚、李某华、被告（反诉原告）武交公司委托代理人盛某某、项目部负责人盛某某、项目部及盛某某委托代理人杨华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：2007年9月17日,原、被告双方就被告承建原告三江口水利枢纽工程中的进场公路硬化等工程事宜签订《进场公路X路硬化、上坝公路滑坡治理工程施工协议书》，协议对工程名称、地点、工期、承包范围、工程价款约定为：“1、本工程按99年《重庆市X路建设某程预算定额》及相关配套文件执行，按二级B类取费，总价下浮5%（人工、材料税金不参加下浮）；2、材料价格调差按《重庆市建设某程造价信息》公布的彭某地区施工期间当月的同期价格执行，未计价部分以甲乙双方共同认可的价格为准，结算时以甲方、监某签证价进入结算。3、人工费按施工期间《重庆市建设某程造价信息指导价》及相应配套文件调增。“对工程质量问题处理的约定是：“因乙方原因造成工程质量不符合同规定时，乙方负责无偿修理或返工，由此造成的损失，乙方自行承担。”次月19日，双方又签订了《补充协议》，该协议增加了导流洞及施工便桥等工程，对导流洞工程的单价约定为：“按双方确定的清单报价，附清单报价表。”在合同签订后，被告除将导流洞及施工便桥施工建完外，合同约定的其他工程没有施工。经原告抽查导流洞，发现导流洞存在锚喷厚度不够、底板标号不足等严重质量问题，其质量缺陷必将影响电站的整体建设，原告曾多次通知被告要求其返工，但被告不作回应。原告已分15次向被告支付了工程等款项合计x元。经原告审核，其所建工程造价为x.68元，扣除应返还被告的借款、履约保证金及应付工程款后，被告已超领x.65元。由于被告否认其所建导流洞存在质量问题，而拒绝返工，又不返还超领工程款。请求判令对被告所建导流洞、施工便桥的工程量进行审计，并对工程造价进行结算；对被告施工的导流洞工程进行质量鉴定，并判令被告返工；判令被告返还超领工程款x.65元。
被告（反诉原告）武交公司、项目部、盛某某辩称并反诉称：我公司的承建工程已经三江口公司及相关部门进行现场验收，有业主监某某、设某某等多方验收合格后交付使用，根据合同约定工程造价审核时间是两个月，过期后视为已核，现有生效法律文书确认是三江口公司还欠我方工程款，并非我方已超领工程款，所以原告（反诉被告）的请求不是事实，请求驳回三江口公司的诉讼请求。2007年9月17日,我公司与被反诉人签订了《进场公路硬化、上坝公路滑坡治理工程施工协议》及补充协议，协议对工程名称、地点、工期、承包范围、工程价款、双方的权利义务及违约责任等都作了明确约定。《协议》签订后，我公司组织了大量人力、物力进场施工，并按协议约定的时间如期完成工程，并按时上报工程量，经甲方及甲方监某签字确认。到目前为止，被反诉人不履行协议义务，故意拖欠工程款不付，请求判令三江口公司按照合同约定支付我方工程款x.12元。
原告（反诉被告）三江口公司为证明其主张，向法院提交了如下证据材料：
1、转账回单、收款收据、电汇凭证共24张；以证明向被告（反诉原告）支付了工程等款项x元。
2、施工合同、工程竣工结算申请表、工程价款支付汇总表、回复函、工程结算审核说明、四中院裁定书等,足以证明工程款未结算。
三被告（反诉原告）质证认为：转账凭证中的款项和收款收据数额有误，因其中2007年9月18日的汇款和收据数额相差10万元，此笔款收据上已注明是公司对公司转账，故转账金额实为44万元，不能认定为三江口公司支付了我方54万元，另外三江口公司支付给刘会容的1万元和杨西南的6761元也与我方无关，不能认定是支付给了我方，故我方实际只收到了三江口公司的工程款和偿还借款实为337万元。对于施工合同无异议，但工程结算回函以及审核说明是三江口公司的单方行为，也没有在法定期限送达给我方，是现在编造的证据。
被告（反诉原告）武交公司、项目部及盛某某为证明其辩称和反诉请求，向法院提交了如下证据：1、临时导流洞工程竣工验收书；2、工程总价款结算单；3、稽察报告；4、原三江口公司法定代表人何德惠的承诺书；5、股权转让协议；6、彭某县法院的一审判决书2份；7、重庆市第四中级法院的二审判决书2份。证明工程已验收合格，工程款已审核，三江口公司尚欠我方工程款未付。
反诉被告（本诉原告）三江口公司质证认为：对证据真实性无异议，但不能证明能支持反诉原告的请求，因为工程竣工验收书上无三江口公司的签名，工程总价款支付文件也没有三江口公司的签名。
经审理查明：2002年9月彭某县政府通过招商引资促成彭某县农机局与重庆飞轮环保科技有限公司（民营企业）达成协议，共同筹资开发建设某水县三江口水利枢纽工程，法人单位为三江口公司，法定代表为重庆飞轮环保科技有限公司，法人代表何德惠。2003年，重庆飞轮环保科技有限公司（独资）全面接手三江口公司。2007年9月17日三江口公司与武交公司就被告（反诉原告）承建三江口水利枢纽工程中的进场公路硬化等工程事宜签订《进场公路X路硬化、上坝公路滑坡治理工程施工协议书》，协议对工程名称、地点、工期、承包范围、工程价款约定为：“1、本工程按99年《重庆市X路建设某程预算定额》及相关配套文件执行，按二级B类取费，总价下浮5%（人工、材料税金不参加下浮）；2、材料价格调差按《重庆市建设某程造价信息》公布的彭某地区施工期间当月的同期价格执行，未计价部分以甲乙双方共同认可的价格为准，结算时以甲方(三江口公司)、监某签证价进行结算。3、人工费按施工期间《重庆市建设某程造价信息指导价》及相应配套文件调增”。“对工程质量问题处理的约定是：“因乙方原因造成工程质量不符合同规定时，乙方负责无偿修理或返工，由此造成的损失，乙方自行承担。”协议第十二条第三项约定：工程尾款不能按约定支付（合同第八条约定在一月内支付），甲方（合同中指三江口公司）延迟付款，承担欠款总额的千分之五每日支付滞纳金。同年次月19日，双方又签订了《补充协议》，该补充协议增加了导流洞及施工便桥等工程，对导流洞工程的单价约定为：“按双方确定的清单报价，附清单报价表。”在合同签订后，由于三江口公司的征地等原因，武交公司除将导流洞及施工便桥建完外，合同约定的其他工程没有施工。导流洞工程于2008年9月完工。2008年10月8日，有建设某位彭某县三江口水利枢纽工程建设某挥部、工程监某单位重庆江河工程监某有限责任公司、工程设某单位重庆市涪陵水利电力建筑勘测设某院、施工单位武交公司一起对武交公司承建的临时导流洞工程进行了验收，经现场验收得出结论为：合格，同意交付使用。2008年10月武交公司三江口电站项目部向三江口公司申请工程结算，同年11月10日三江口公司委托的监某公司重庆市江河工程监某有限责任公司在结算申请表上签字注明：1、工程费用x.35元；2、理赔费用x.70元；3、按合同执行需甲乙双方协商解决的费用x.46元。2009年1月重庆飞轮环保科技有限公司将其持有的三江口公司的股权及账面资产和实物工程量全部转让给彭某县宏禹水利投资建设某限公司，双方签订了股权转让协议，该协议同时约定股权转让之前，三江口公司的债权、债务由重庆飞轮环保科技有限公司收取或清偿。由于三江口公司拖欠武交公司工程款不付，武交公司起诉三江口公司支付工程款，三江口公司为了不产生诉讼，于2009年7月15日依股权转让协议（约定原债权债务由重庆飞轮环保科技有限公司承担之约定），由原三江口公司法定代表人何德惠给武交公司书面承诺：“我司法人代表承诺：你们的工程款290万元、保证金40万元、借款20万元、补助60万元，总额410万元，如撤诉之后，三天一次付清余额”。之后，由于三江口公司未履行承诺，武交公司向彭某县法院提起了返还保证金40万元和偿还借款20万元的诉讼，彭某法院判决三江口公司支付武交公司保证金40万元的借款20万元的两个一审判决书，三江口公司不服上诉，重庆市第四中级法院于2010年11月28日作出了维持彭某县法院的两个判决的终审判决。2010年3月三江口公司向彭某县法院起诉了武交公司及项目部和盛某某，武交公司及其项目部和盛某某则反诉三江口公司支付工程款，承担违约责任赔偿损失，因双方申请回避事谊，重庆市第四中级法院指定我院审理。
综上，本诉和反诉均因双方的施工合而起，其争议的主要焦点为：1、武交公司承建的三江口水利枢纽工程的临时导流洞是否存在质量问题，是否已验收合格；2、武交公司的工程量是否已结算，是否需要进行工程款的审计；3、武交公司已领工程款数额和应得数额，武交公司是否已超领工程款，应否返还工程款，或三江口公司应否支付武交公司工程款，如应支付，应支付多少。针对以上争议焦点，作如下分析认定：
1、本诉和反诉均基于双方的施工合同的履行而产生的争议，应一并进行审理。关于导流洞的质量问题，因已生效的彭某县法院和重庆市第四中级法院的判决书均已查明，导流洞已经相关单位一起验收合格交付使用，现三江口公司诉称其未在验收书上签字的理由不充分，建设某位栏虽是重庆彭某县三江口水利枢纽工程建设某挥部的签章，但已生效法律文书已查明指挥部与三江口公司是同一个单位，而且三江口公司的工程现场监某单位、设某单位均参加了验收，且三江口公司也没举示有效证据来证明导流洞存在质量问题，而仅凭自己的工程师在验收后的单个证言来证明质量不合格明显证据不足，其证明力明显不足，其请求对导流洞进行质量鉴定的主张无事实根据，此项请求，本院难以支持；2、关于双方是否进行了工程款结算：彭某县法院和重庆市第四中级法院的生效判决书均查明双方已进行了工程款的结算这一事实，而且三江口公司的监某已按合同核算出了武交公司应得的工程费用x.35元，理赔费用x.70元，按合同执行需甲乙双方协商解决的费用x.46元，2009年7月15日三江口公司原法人代表何德惠的承诺书上也明显表明了工程款已核定410万元，让武交公司撤诉后三天一次付清余额的意思也足以让人相信双方对工程款已结算，只是如何计算合同约定的违约金或赔偿未达成一致而已，故三江口公司要求对工程量进行审计的理由也不充分，法律根据也不足，三江口公司要求对工程价款进行审计无理，本院难以支持。3、关于三江口公司已支武交公司的工程款数额以及武交公司的应得数额以及如何计算违约金问题。从双方举示的证据看，三江口公司已支付工程款中争议的主要有三笔，一笔是2007年9月18日汇款44元与收条上54万元的出入，此笔款项已在此前生效法律文书上已确认应为44万元，现在本院依据生效法律文书直接确认为44万元，另二笔为三江口公司支付给刘会容1万元和杨西南6761元，因武交公司否认委托三江口公司付款给刘会容和杨西南，当庭辩解刘会容、杨西南与武交公司无任何关系，而三江口公司也举示不出相关证据证明支付给刘会容、杨西南的二笔款项应算到武交公司的已收款中，故这两笔款项共证x元不应认定为三江口公司支付给了武交公司，据此只能认定三江口公司共支付给武交公司款项为337万元。庭审中还查明原武交公司在施工期间通过盛某某的卡另借给三江口公司共计119万元，三江口公司无异。如按照2008年11月10日三江口公司给武交公司的工程款审核结论的计算，三江口公司欠武交司工程款本金应为x.05元，减去三江口公司已支付的款项337万元后，尚欠本金x.05元，按照双方合同约定的按每日千分之五计算延迟支付滞纳金应为x.73元（从2008年11月10日算至2010年7月13日）。至此三江口公司应支付武交公司工程及约约金应为x.78元。庭审中反诉原告放异此种计算方式而请求按三江口公司原法人代表的承诺的尚欠款132万元的本金,依重庆市X村商业银行的商业贷款利息（月利息8.x‰）的三倍计算利息为x.12元，此种计算方式的计算结果是减少了三江口公司的责任，是反诉原告对自己权利的一种处分行为，本院依当事人对自己权利有权处分的原则应支持和认可。至此，三江口公司尚欠武交公司的工程款本金及违约金经武交公司的谅解和放弃部分后，请求判令三江口公司支付工程款及违约金x.12元的诉求合理合法,本院应支持其主张。
本院认为：三江口公司与武交公司的施工合同合法有效，该合同虽因三江口公司的原因而导致武交公司只完成了其中部分工程,其责任不在武交公司，且不影响双方的工程款结算，武交公司是该施工合同中的施工方，武交公司项目部和盛某某只是武交公司为完成施工合同而组建的临时施工部门和负责人，合同权利义务主体应为武交公司，故武交公司是法律上的适格主体，武交公司已按三江口公司的合同和要求完成了三江口公司的指定工程，并已竣工验收结算了工程量和工程款，三江口公司不按合同约定支付武交公司工程款项实属违约，理应按照合同约定承担违约责任,并支付延迟付款违约金至清偿时止，三江口公司本诉称要求对工程进行质量鉴定和结算工程款、要求武交公司退还多领工程款的证据不充分，法律根据不足，请求实属无理。三江口公司还尚欠武交公司公程款未付，不存在武交公司超领工程款的事实。综上，三江口公司的所有本诉请求证据的法律依据不充分，其请求均应驳回。反诉原告武交公司的请求三江口公司支付工程款及违约金的证据确实充分，反诉有理，其反诉请求应予以支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十四条之规定判决如下：
一、重庆彭某县三江口水利综合开发有限责任公司立即支付武隆县交通工程有限责任公司尚欠工程款及违约金共计x.12元；
二、驳回重庆彭某县三江口水利综合开发有限责任公司的全部诉讼请求；
三、驳回武隆县交通工程有限责任公司三江口电站项目部、盛某某的其他反诉请求。
本诉案件受理费x元，反诉案件受理费x元，合计x元，由重庆彭某县三江口水利综合开发有限责任公司承担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉费用（金额与一审相同）。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长冉芸林
代理审判员冉景文
代理审判员郎卓章
二O一O年七月二十七日
书记员帅卫华
