原抗诉机关湖南省怀化市人民检察院。

上诉人（原审被告）遵义长征房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市X路X号，组织机构代码证代码x-9。

法定代表人刘某某，该公司董事长。

委托代理人米庆松（特别授权），湖南怀天（略）事务所（略）。

委托代理人黄某，湖南怀天（略）事务所（略）。

上诉人（原审原告）怀化市荣盛科技有限公司，住所地怀化市X路X号，组织机构代码证代码x-0。

法定代表人周某，该公司总经理。

委托代理人杨某某（特别授权），该公司副总经理。

委托代理人夏梁峻，怀化市鹤城区涉江法律服务所（略）。

原审原告怀化市荣盛科技有限公司（以下简称荣盛公司）与原审被告遵义长征房地产开发有限责任公司（以下简称长征公司）土地使用权转让合同纠纷一案，湖南省怀化市鹤城区人民法院于2008年12月25日作出（2008）怀鹤民一初字第X号民事判决，已经发生法律效力。长征公司不服，向检察机关申诉。2009年4月30日，湖南省怀化市人民检察院作出湘怀检民抗（2009）X号民事抗诉书，以该院（2008）怀鹤民一初字第X号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明为由对本案提出抗诉。本院于2009年5月13日作出（2009）怀中立民终字第X号民事裁定，指令该院再审。该院于2009年11月17日作出（2009）怀鹤民一再初字第X号民事判决。长征公司、荣盛公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月29日公开开庭审理了本案。长征公司法定代表人刘某某及其委托代理人米庆松、黄某，荣盛公司委托代理人杨某某、夏梁峻到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审人民法院（2009）怀鹤民一再初字第X号民事判决查明认定的事实如下：

（一）原审原告荣盛公司是在怀化注册从事科技培训、转让、开发等业务的有限公司（注册资本108万元），原审被告长征公司是在贵州省遵义市注册从事房地产开发销售的有限责任公司（注册资本800万元，资质等级：四级）。双方经协商于2008年5月1日签订了《联合开发协议书》。该协议约定：“1、开发“钟山鸣苑”住宅小区项目，荣盛公司提供综合住宅用地约x.2平方米（其中1027.2平方米左右另行办理土地征用补偿手续），拆迁平场完毕以净地交给长征公司，长征公司全权负责组织资金将该项目开发完毕；2、该项目属长征公司独立核算自负盈亏，荣盛公司只获取一次性包干固定利润共计1925万元；3、荣盛公司在协议签订后50日内负责完善该项目用地相关手续以净地交付长征公司，并负责红线规划内的加油站占地及居民搬迁安置及相关协调工作，所涉及相关规费由长征公司承担；4、长征公司负责该项目规划建设方案、设计等开发建设全部所需费用，建设开发期24个月；5、在荣盛公司办理规划用地许可证后，签订本协议时，长征公司向荣盛公司交付定金300万元，此款事后冲抵包干利润；6、荣盛公司在收到定金后30日内将该宗地拆迁平场、报送报批长征公司项目规划方案以作施工图和施工前准备，在领取建筑工程规划许可证时，长征公司向荣盛公司交纳包干利润总款的50%，在领取施工许可证后交纳包干利润总款的80%即1540万元，该项目完成60%或者拿到预售许可证时付清包干利润总款”。“钟山鸣苑”住宅小区项目总投资额为8954万元，长征公司为进行“钟山鸣苑”住宅小区项目开发，在退出该项目建设场地仅前完成工程建设投资额x.8元。

（二）在《联合开发协议书》签订前，2008年4月8日，长征公司与湖南新天建筑工程设计有限公司签订《建设工程设计合同》，就“钟山鸣苑”住宅小区的设计事宜做出了约定；2008年4月20日，长征公司与湖南省第三工程公司签订了《建设工程合同》，就“钟山鸣苑”住宅小区的建设施工工程内容作出约定，开工日期为2008年5月30日，实际进场施工日期是2008年5月20日；2008年4月20日，长征公司与中国（香港）天赋置业投资集团有限公司签订了《房地产销售承包合同》，就“钟山鸣苑”住宅小区的房屋销售做出了约定。

（三）荣盛公司取得“钟山鸣苑”住宅小区项目土地使用权的时间分别是：2005年8月8日怀国用（2005）第出X号8510平方米（用途：科技文化，2007年12月24日怀化市规划局怀规[2007]X号文件调整该地用途为居住用地），2005年9月6日怀国用（2005）第出X号2336平方米（用途：综合），2007年10月24日怀国用（2007）第出X号7256.96平方米（用途：住宅）。三块土地共计x.96平方米，花费x.19元。荣盛公司为支付该款，以民间借贷的形式对外融资361万元，年利率等于或高于36%。荣盛公司按合同约定为“钟山鸣苑”住宅小区的建设支出测量费、设计费计x元，按“钟山鸣苑”住宅小区设计方案支付前期工程（土方、挡土墙等）投入71万元在长征公司退出建设现场后为其垫付民工工资10万元，2008年11月25日为长征公司垫付勘察钻探费8万元。

（四）荣盛公司于2005年5月17日取得建设用地规划许可证（地规字第x号）。2008年5月1日双方《联合开发协议书》签订后，长征公司于2008年3月至7月分四次向荣盛公司交纳定金120万元，于2008年5月20日进场施工。荣盛公司为督促长征公司履行合同义务，于2008年7月31日向长征公司送达了催交资金的通知，要求长征公司在2008年8月5日前交足300万元定金，否则解除合同，但长征公司未予理睬。荣盛公司又于2008年8月7日向长征公司送达解除双方于2008年5月1日签订的《联合开发协议书》的通知，要求长征公司在2008年8月12日前来协商解决合同解除后的善后事宜。双方未能就合同解除的相关事宜达成协议而产生纠纷，长征公司退出“钟山鸣苑”住宅小区项目建设场地，荣盛公司进入“钟山鸣苑”住宅小区项目建设场地。

五、遵义正一联合会计师事务所对长征公司2007年度的审计报告显示，该公司截止2007年12月31日止资产总额5503.44万元，其中长期投资为92.34万元，负债总额为5790.31万元，所有者权益-286.87万元，公司经营状况恶化。

原审人民法院（2009）怀鹤民一再初字第X号民事判决认为：

本案的焦点问题有三：一是荣盛公司在再审中的诉讼请求是否超出原审诉讼请求的范围，以及本案法律关系的性质；二是双方当事人于2008年5月1日签订的《联合开发协议书》是否合法有效；三是双方当事人责任谁大谁小。

（一）关于荣盛公司在再审中的诉讼请求是否超出原审诉讼请求的范围，以及本案法律关系的性质的问题

原审原告荣盛公司根据其原审诉讼请求整理后在再审中提出的诉讼请求，其中要求长征公司赔偿工程款损失81万元，比原审诉讼请求的76万元多出了5万元，依照《最高人民法院（关于适用审判监督程序若干问题的解释）》第三十三条规定，该项多出的5万元诉讼请求，本院不予审理，其他诉讼请求没有超出原审诉讼请求范围；荣盛公司x元勘察钻探费的诉讼请求，在原审中没有提交证据予以支持（当时亦尚未支付），虽然在再审中提交了证据，但该证据形成于原审判决之后，本院不予裁判，其应另案诉讼。荣盛公司在与长征公司合作开发“钟山鸣苑”住宅小区项目过程中，只收取固定包干利润1925万元，没有承担任何经营风险，根据《最高人民法院》第二十四条的规定，本案法律关系性质是土地使用权转让合同纠纷，双方当事人于2008年5月1日签订的《联合开发协议书》本质上是土地使用权转让合同。

（二）关于双方当事人于2008年5月1日签订的《联合开发协议书》是否合法有效的问题

1、被告长征公司的房地产开发资质等级与双方签订的《联合开发协议书》所要求民事主体的民事行为能力没有关系，原审以长征公司没有跨省经营房地产资质等级而认定《联合开发协议书》无效的理由错误，应予以纠正。

2、《最高人民法院》（法函[2003]X号）规定：“1、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合两个条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。因此，未同时具备上述两个条件而进行转让的，其转让合同无效。2、以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效”。本案中，双方合作开发的“钟山鸣苑”住宅小区项目总投资额为8954万元，其中的25%为2238万元，而负有投资义务的长征公司在退出该项目建设场地前仅完成工程建设投资额x元，荣盛公司前期工程投入71万元（土方、挡土墙等工程），双方合计的投资总额远未达到规定的要求。同时，荣盛公司对长征公司解除合同的通知，客观上亦决定了双方签订的《联合开发协议书》不能达到法律规定的生效要件。因此，双方当事人于2008年5月1日签订的《联合开发协议书》无效，本院予以认定。

（三）关于双方当事人责任大小的问题

双方签订的《联合开发协议书》从签订之日起处于效力待定状态，至荣盛公司因为长征公司诚信危机及财务状况恶化通知解除，该《联合开发协议书》因无法达到法律规定的生效要件而无效；长征公司将其工程全部肢解分包，出现诚信危机，且其财务状况恶化不能依约支付款项，荣盛公司通知其解除双方签订的《联合开发协议书》，是依法行使不安抗辩权；合同无效所产生的赔偿损失责任，在于缔约过失行为，缔约过失行为所产生的赔偿损失，即无过错的一方当事人信赖合同有效，在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价，从而在合同无效后，当事人就会蒙受一定的损失，这些损失包括缔约费用、履约的费用、合理的间接损失三个方面。本案中，导致《联合开发协议书》无效的根本原因是该项工程前期总投资未能达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，因此负有投资义务的长征公司应承担全部缔约过失责任，其应赔偿荣盛公司的全部信赖利益的损失。综合本案具体情况，依照相关法律规定，认定荣盛公司的信赖利益损失为：1、该公司向民间借贷的利息损失，因其注册资本不能满足合同约定的全部土地所需资金而必须对外融资，该利息损失是荣盛公司为履约之必须损失，长征公司应予赔偿，因长征公司支付了荣盛公司120万元定金，因此，计算利息的本金为361-120=241万元，利率按人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，时间从2008年7月31日向长征公司发出催交资金的通知时起计算至本案再审判决生效时止；2、该公司已支付的规划费、测量费、设计费共计x元，因不能在二次工程建设中重复使用该项内容而成为客观损失，长征公司应予赔偿。荣盛公司民间借贷约定高于银行同期同类贷款基准利率的部分，本院不予支持。合同无效后应相互返还原有财产，荣盛公司应返还长征公司已付定金120万元，长征公司应返还荣盛公司的全部土地。荣盛公司前期土地投入66万元及代垫民工工资10万元，因合同无效返还土地后，其是必然的受益人，故该款项不是长征公司应予赔偿的损失范围。

综上所述，本案原审判决认定事实清楚，但适用法律、判决结果存在瑕疵。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、《最高人民法院》、《最高人民法院（关于适用审判监督程序若干问题的解释）》第三十七条的规定，判决：一、维持本院（2008）怀鹤民一初字第X号民事判决第一、二、四、六项，撤销本院（2008）怀鹤民一初字第X号民事判决第三、五项；二、遵义长征房地产开发有限责任公司赔偿怀化荣盛科技有限公司融资借贷的利息损失（以本金241万元按人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2008年7月31日计算至本判决生效时止）；3三、遵义长征房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起5日内返还怀化市荣盛科技有限公司的全部土地；上述款项相抵后的余额，限本判决生效后5日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费x元，由被告遵义长征房地产开发有限责任公司负担x元，由原告怀化市荣盛科技有限公司负担5100元。

长征公司、荣盛公司均不服，向本院提出上诉。长征公司上诉称：1、本案协议转让的是土地使用权，而非房屋建设工程，《城市房地产管理法》第三十八条不是认定土地使用权转让合同效力的强制性法规，原审判决据此认定双方签订的《联合开发协议书》无效，属适用法律错误；2、出让合同约定投资义务主体是荣盛公司，荣盛公司未依约办好建设用地规划许可证，而原审判决认定长征公司承担缔约过失责任和违约责任，属认定事实错误。请求二审法院依法撤销原判，改判《联合开发协议书》有效并由双方继续履行。荣盛公司上诉称：1、上诉人按“钟山鸣苑”方案支付前期工程款66万元，代被上诉人支付民工工资10万元，这笔损失完全是由于被上诉人的过错导致合同无效造成的，应由被上诉人赔偿。2、上诉人用于购买土地的费用361万元系民间融资，利息很高，上诉人与被上诉人进行土地使用权转让属商业投资，不同于民间借贷，且被上诉人承担过错责任，本来带惩罚性，而一审判决按人民银行同期贷款利率计息有违本案基本事实；计息本金应为361万元，而非241万元，因被上诉人支付的120万元是定金而非土地款，上诉人无权支配或用来偿还借款。请求二审法院依法改判。

针对对方的上诉，双方当事人均提交了书面答辩状。荣盛公司辩称：1、双方协议转让土地使用权时，未完成开发投资总额的百分之二十五以上，违反了房地产管理法第三十八条、第三十九条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项之规定，《联合开发协议书》无效；《联合开发协议书》约定，荣盛公司主要义务提供土地使用权，而长征公司的义务是负责投资开发，故未完成开发投资总额的25%以上从而导致合同无效的责任在于长征公司，而非荣盛公司。长征公司辩称：1、本案《联合开发协议书》所约定的转让标的物是上诉人荣盛公司已交清全部出让金并取得了国有土地使用权证的一块净地，该净地使用权转让未违反法律法规禁止性规定，故该协议有效，应继续履行。2、荣盛公司违反了《国有土地使用权转让合同》第二十条第一款的约定，违反了《城市房地产管理法》第三十九条的规定，即没有完成投资开发总额的百分之二十五以上，造成转让合同标的物存在瑕疵，亦未依约办理涉案宗地建设用地规划许可证，故违约方是荣盛公司而非长征公司。

经审理查明：原审法院（2009）怀鹤民一再初字第X号民事判决所认定的案件事实基本清楚，本院无异议。另查明：荣盛公司与怀化市国土资源局分别于2003年5月15日、2005年8月8日签订了《国有土地使用权出让合同》。该两份合同第二十条明确约定：受让人按照本合同约定已经支付全部土地使用权出让金，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权后，有权将本合同项下的全部或部分土地使用权转让、出租、抵押，但首次转（包括出售、交换和赠与）剩余年期土地使用权时，应当经出让人认定符合下列第（一）款规定之条件，即按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款规定，“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发利用土地的，土地使用权不得转让。”荣盛公司于2008年5月1日与长征公司签订《联合开发协议书》，将土地使用权转让给长征公司，违反了上述约定和规定。

证明上述案件事实的证据已随案移送本院，并经原审法院和本院庭审质证、认证，本院予以确认。

本院认为：本案系国有土地使用权转让合同纠纷。根据《国有土地使用权出让合同》的约定，受让方转让国有土地使用权是附条件的，即作为受让方的荣盛公司首次转让剩余年期土地使用权时，应按照出让合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款亦明确规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项的规定，荣盛公司与长征公司于2008年5月1日签订的《联合开发协议书》自始无效。导致合同无效的原因，是荣盛公司作为出让合同的投资义务主体，未依约完成开发投资总额的百分之二十五以上。故荣盛公司应承担合同无效的主要缔约过失责任。长征公司作为房地产开发企业，有义务审查土地使用权转让方是否依出让合同约定完成了开发投资总额的百分之二十五以上而未审查，竟与荣盛公司签订国有土地使用权转让合同，应承担本案的次要缔约过失责任。长征公司主张《联合开发协议书》有效的理由不能成立，对其要求继续履行合同的上诉请求，本院不予支持。双方当事人为“钟山鸣苑”住宅小区项目前期工程均有所投入，均蒙受了一定的损失，按照责任大小双方应承担各自的损失。荣盛公司提出其按“钟山鸣苑”方案支付的前期土地费用及代付民工工资共计76万元的损失，是由于长征公司的过错导致合同无效造成的，应由长征公司赔偿的上诉理由不能成立，对其该项上诉请求本院不予支持。2005年、2007年荣盛公司为购买本案所涉土地使用权共向民间高息融资361万元，现荣盛公司要求长征公司按本金361万元、年利率等于或高于36%赔偿其利息损失的上诉请求，缺乏法律依据，本院亦不予支持。原审法院（2009）怀鹤民一再初字第X号民事判决确认《联合开发协议书》无效正确，但认定长征公司承担全部缔约过失责任不当，应予纠正。

综上所述，原审法院（2009）怀鹤民一再初字第X号民事判决认定的基本事实清楚，但适用法律错误，处理不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销怀化市鹤城区人民法院（2009）怀鹤民一再初字第X号、（2008）怀鹤民一初字第X号民事判决；

二、怀化市荣盛科技有限公司与遵义长征房地产开发有限责任公司签订的《联合开发协议书》无效；

三、怀化市荣盛科技有限公司返还遵义长征房地产有限责任公司定金120万元，前期工程投资x.8元，共计x.8元；

四、遵义长征房地产开发有限责任公司返还怀化市荣盛科技有限公司全部土地；

五、双方因实施“钟山鸣苑”方案所受的损失由各自承担。

上述款项限本判决书送达之日起5日内付清。如未按指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费x元，由遵义长征房地产有限责任公司承担x元，怀化市荣盛科技有限公司承担x元。

本判决为终审判决。

审判长周某

审判员向松柏

审判员曹阳

二0一0年五月三日

代理书记员杨某新