上诉人（原审原告、反诉被告）驻马店市驿城区X街道办事处橡林居委会。

代表人李某，该居委会主任。

委托代理人周耀河，驻马店市148法律服务所（略）。

被上诉人（原审被告、反诉原告）驻马店市天中建筑工程有限公司。

法定代表人杨某某，该公司经理。

委托代理人王志杰，河南周晓华（略）事务所（略）。

上诉人驻马店市驿城区X街道橡林社区居委会（以下简称橡林居委会）因建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2008）驿民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人橡林居委会的委托代理人周耀河，被上诉人驻马店市天中建筑工程有限公司（以下简称天中建筑公司）的委托代理人王志杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2006年7月26日，原、被告双方签订建筑工程施工合同，原告将其位于驿城区X路西段驻马店市驿城区橡林居委会办公楼工程发包给被告承建。双方约定，该楼为砖混三层，建筑面积为780平方米，每平方米暂定500元，计39万元，最终依照设计图纸以具有资质的审计部门决算为准，按决算后的工程总造价优惠5％。承包范围及方式：施工图纸所含全部内容，包工包料。开工日期为2006年7月26日，竣工日期为2006年10月26日，有效施工日期90天，外墙油漆、内墙涂料等施工不含工期内，若工期延误一天罚款300元，提前一天奖励300元。质量等级为合格。原告(甲方)的一般责任：1．保证施工现场的“三通一平”及外部关系协调工作，确保被告进入现场施工，并向被告提供施工图纸四套；2．保证工程施工手续完整，在施工过程中因原告施工手续不全对被告造成的损失由原告负责；3．原告派驻一名监理工程师或工程代表到工地进行监理和协调工作，对所用材料价格和质量出具手续方可使用，否则自负。被告责任：1．积极组织施工，严格按照施工图纸及规范进行施工，保证工程质量达到要求；2．被告不经原告方或设计院同意，不得随意变更施工图纸，如因此对原告造成的损失由被告方负责；3．被告在施工过程中所用建筑材料必须有出厂合格证，不合格的建筑材料严禁使用。工程款拨付：原告在开工前向被告支付10万元作为工程预付款，以后根据工程进度情况分期拨付工程款，一层、二层、三层盖板时分别拨付工程款5万元。粉刷时拨付工程款5万元，剩余工程款待房屋验收决算扣3%保证金后一次付清。未尽事宜，协商解决，若有纠纷由人民法院仲裁解决。原、被告签订合同的当日，被告收到原告给付的（预付）工程款10万元。同日，被告又与不具备相应施工资质的工程个体承包人凡三签订施工承包协议书，将其承包的原告办公楼工程非法整体转包给凡三承建。双方约定工程造价采取一次性包死的方式，每平方米520元，总计40.56万元，面积最终以双方根据国家规定以实际测量为准。协议书签订后凡三组织民工进行施工，被告向凡三拨付了第一批工程款5万元。当工程施工进行到一层盖板后，被告不按其与凡三签订的协议书约定向凡三拨付第二批5万元工程款，凡三撤出工地。2006年10月28日，原告又另行与驻马店市三环建筑工程有限公司签订建筑工程施工合同，将其办公楼剩余工程交于驻马店市三环建筑工程有限公司承建。现原告办公楼已建成。另查明，原告在凡三施工进行到一层盖板后，未按其与被告签订的建筑工程施工合同的约定向被告拨付5万元工程款。庭审中，原审法院询问原、被告双方对原告办公楼一层工程造价是否申请鉴定，双方均表示如果需要，愿配合法院，但庭后告知原、被告双方，原告办公楼一层工程造价需要鉴定时，双方均表示不要求鉴定，要求法院依法判决。

原审法院认为，原、被告签订的建筑工程承包合同，内容不违反国家法律的强制性规定，为有效合同。合同生效后，原、被告双方均应按照合同的约定，全面履行各自的责任，在工程个体承包人凡三组织人员施工至一层盖板后，未按照其与被告签订的建筑工程施工合同的约定，向被告拨付第二批5万元工程款，违反了合同的约定，存在过错，应承担相应的责任，而被告在原告按照合同约定给付其10万元工程款后，却把其承包的原告办公楼工程非法整体转包给不具备相应施工资质的工程个体承包人凡三，让凡三组织人员进行施工，亦违反了合同约定，存在过错，亦应承担相应的民事责任。对原告解除原、被告双方所签订的建筑工程施工合同的请求，因双方之间的合同已实际解除，被告对解除合同无争议，故解除合同已无必要。因双方约定对工程的价款按最终的决算，而双方对被告实际完成的工程量均无证据证明，经释明后，双方均放弃申请鉴定的权利，故对原告请求被告返还工程款4万元的问题，因缺乏确凿充分的证据加以证明，不予支持。对原告要求被告支付违约金2.5万元，并赔偿损失5万元的问题，因其在合同履行过程中也有违约行为，存在过错，且亦缺乏损失5万元的证据，不予支持。关于被告反诉原告向其支付拖欠工程款5万元，并赔偿损失2万元的请求，亦因缺乏确凿充分的证据加以证明，亦不予支持。据此，原审法院判决：一、驳回原告驻马店市驿城区X街道办事处橡林居民委员会的诉讼请求；二、驳回被告驻马店市天中建筑工程有限公司的反诉请求。

宣判后，驻马店市驿城区X街道办事处橡林居民委员会对该判决不服，向本院提起上诉。其上诉称，被上诉人天中建筑公司违反合同约定将承包上诉人橡林居委会的工程非法整体转包给不具备资质的个体承包人凡三，橡林居委会按合同约定已向天中建筑公司支付工程款10万元，天中建筑公司只付给凡三6万元工程款，下余的4万元应当返还给橡林居委会并应承担违约责任。天中建筑公司辩称，原审法院判决认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人橡林居委会与被上诉人天中建筑公司签订的建筑工程施工合同，内容不违反国家法律的强制性规定，为有效合同。橡林居委会按照合同约定，在签订合同的当天已经支付给天中建筑公司工程款10万元。天中建筑公司在未征得橡林居委会同意的情况下，又与不具备相应施工资质的工程个体承包人凡三签订施工承包合同，将其承包橡林居委会的办公楼工程非法转包给凡三承建。天中建筑公司与凡三签订合同后，将橡林居委会10万元工程款中的6万元支付了凡三，下余的4万元仍在天中建筑公司手中，天中建筑公司违反合同约定，应当将4万元工程款返还橡林居委会，橡林居委会的该上诉理由成立，予以支持。关于橡林居委会请求让天中建筑公司支付违约金的问题，因双方签定合同时，对于违约责任和违约金的承担方式约定的不明确，故对该上诉理由，不予支持。原审法院所作判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2008）驿民初字第X号民事判决。

二、驻马店市天中建筑工程有限公司自本判决生效后十日内返还驻马店市驿城区X街道办事处橡林居民委员会工程款4万元。

一审诉讼费、财产保全费、反诉费共计3640元，驻马店市天中建筑工程有限公司负担2640元，驻马店市驿城区X街道办事处橡林居民委员会负担1000元。二审诉讼费1420元，驻马店市天中建筑工程有限公司负担1000元，驻马店市驿城区X街道办事处橡林居民委员会负担420元。

本判决为终审判决。

审判长刘俊波

审判员李某章

审判员翟贺年

二0一0年九月十七日

书记员马琳